Sentencia CIVIL Nº 593/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 84/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000084/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.593/2018
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO
En Valencia, a cinco de julio de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000380/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Tamara representada por el
Procurador D. ARCADIO MARTÍNEZ VALLS y defendida por el Letrado D. IÑAKI CAPILLA SENENT y de
otra como demandado-apelante, D. Jose Manuel , representado por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA
SÁNCHEZ MOYA y defendido por la Letrada Dª Mª. DE LAS MERCEDES PIA BRISA, siendo parte EL
MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 10-07-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Que debo estimar y estimo parcialmentela demanda sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS ADOPTADAS EN SENTENCIA DE 16.05.2013, SOBRE GUARDA, CUSTODIA y ALIMENTOS de hijo menor extra-matrimonial, nº 694/2012, seguidos en este Juzgado en virtud de demanda de la Procuradora de los Tribunales, Dª. MARÍA JESUS MARCO CUENCA, en representación de Dª Tamara , contra, D. Jose Manuel , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª: MARÍA TERESA SÁNCHEZ MOYA y en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, declarando las siguientes modificaciones: La progenitora remitirá, con la anticipación necesaria, al órgano judicial un calendario escolar donde consten las fechas correspondientes a todas las vacaciones de Cirilo . En tanto en cuanto no queden acreditados tales periodos, regirá el régimen que seguidamente pasa a fijarse.

Vacaciones estivales del año 2017, serán, del 24 de julio al 2 de agosto. El menor será recogido y reintegradopor el progenitor en el domicilio de la abuela materna. El día 24 y 25, se llevará a cabo de 10,00 horas a 12,00 horas, en un parque conocido o DIRECCION001 , lugar cercano y conocido del menor. La madre o la abuela maternapodránestar cerca.

Del día 26 al 28 de julio, el horario será de 10,00 a 19,00 horas. El menor será recogido y reintegradopor el progenitor en el domicilio de la abuela materna.

Y del día 29 de julio al día 2 de agosto, ambos inclusive, se recogerá al menor a las 10,00 horas en casa de la abuela materna y pernoctará con el progenitor hasta el día 2 de agosto de 2017, que será reintegrado al domicilio de la abuela materna a las 19,00 horas.

El progenitor debe proporcionar al menor un tiempo de tranquilidad, seguridad y juegos en el que Cirilo se sienta cómodo.

Si dicho régimen evoluciona favorablemente, se implantará en el mismo el 50% de las vacaciones con la madre y el 50% con el padre, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. El régimen de visitas serán días continuos con pernocta en el domicilio del progenitor.

La madre podrá contactar telefónicamente con el niño en el teléfono móvil que éste posee mientras esté con su padre. Lo que igualmente se predica del progenitor en el teléfono móvil que éste posee mientras esté con su madre y en horario que no perturbe sus actividades escolares o extraescolares, comidas y horas de descanso.

Si el régimen de visitas que acaba de exponerse, quedase frustrado, se fijará un régimen de visitas en el PEF, previa remisión con la anticipación necesaria, al órgano judicial deun calendario escolar donde consten las fechas correspondientes a todas las vacaciones de Cirilo . Régimen que se hará bajo la modalidad de intervención bajo las directrices de los técnicos del PEF.

La pensión de alimentos queda ratificada en la que percibe en la actualidad de 135,00 mensuales.Cantidad que será ingresada en la cuenta facilitada por la Sra. Tamara , o la que pueda facilitar de nuevo; dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será actualizable de conformidad con el IPC.

Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad.

No ha lugar a verificar especial imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 2-07-2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia en procedimiento de modificación de medidas, interpone recurso de apelación la representación procesal de Jose Manuel , alegando que la sentencia no ha resuelto nada, pues frente a los graves incumplimientos de la madre que hace imposible el régimen de visita del recurrente con su hijo, la solución dada es que el menor vea al padre en un lugar público (parque), siendo que la perito indicó la necesidad de restablecer la relación paterno-filial con intervención del PEF. El resultado, se indica, es que el progenitor no ha podido estar con su hijo durante el verano (2017). Considera que a tenor de las circunstancias la solución es que se desautorice que el menor viva fuera de España y se orden su vuelta a Valencia, y en ese momento o bien se fije un régimen de custodia paterna, con régimen de visitas a favor de la madre y una pensión por alimentos con cargo a esta de 250 Euros al mes, o bien se fije un régimen de custodia compartida llevando a cabo la entrega y recogida del menor en el PEF, o, finalmente, que se continúe con el régimen de custodia materna, estableciendo un amplio régimen de visitas a favor del progenitor con intervención del PEF.

La representación procesal de Tamara se opuso al recurso de apelación en los términos que constan en el correspondiente escrito en el que, a un tiempo, formuló impugnación a la sentencia, alegando que dada la ruptura del vínculo afectivo entre el padre y el hijo, se procediera a establecer un régimen de visitas a través del PEF, bajo la modalidad de intervención. En segundo lugar, solicita el incremento de la pensión por alimentos a la cantidad de 180 Euros al mes, pues la cantidad vigente se estableció atendiendo a la situación económica del padre en ese momento. En tercer lugar, solicita que los billetes de avión y gastos del desplazamiento del menor de Alemania a España para el cumplimiento del régimen de visitas sean sufragados por ambos progenitores al 50%.



SEGUNDO.- Con arreglo al contenido de las actuaciones, y a los efectos de resolver el recurso y la impugnación, se da por reproducido en particular el fundamento jurídico segundo de la resolución de la instancia, y del que resulta la incomparecencia de la Sra. Tamara con el menor, Cirilo , en el PEF para dar cumplimiento al régimen de visitas establecido a favor del progenitor, incurriendo así en una clara responsabilidad en la actual situación de hecho en la que se encuentra la relación paterno-filial, con negativa del menor para estar con su padre, a lo que se añade la dificultad que supone, para la intervención del PEF, la residencia de la madre y el menor en Alemania.

Es clara y evidente la poca o nula colaboración de la Sra. Tamara para el restablecimiento de la relación paterno-filial (según el informe pericial aquélla fomenta que se incumplan las visitas), lo que en definitiva perjudica seriamente a Cirilo , quien se ve y ha visto privado de un necesario vínculo que proporciona estabilidad emocional; entender que solo por la voluntad materna se aboca al menor a suprimir o soslayar la figura del padre de su vida no resulta congruente con lo que debe ser la finalidad de todo padre/madre:evitar las carencias afectivas de los hijos y procurarles un entorno afectivo lo más completo posible. Ello con independencia de las relaciones o falta de relaciones que pueda haber entre ambos progenitores, circunstancia esta a la que debería ser totalmente ajeno Cirilo y de la que los litigantes no han sabido sustraerlo al punto de que, como se indica en el informe pericial, el menor es consciente del conflicto existente entre los progenitores.

Sin perjuicio de cuanto se ha expuesto, la prueba pericial practicada en autos determina la necesidad de mantener, por ahora, el régimen de custodia materna, pues el menor, aunque no lo rechaza y entiende que ha de pasar tiempo con el padre, no muestra un vínculo afectivo con el mismo.

Tampoco, en la presente situación, se estima adecuada revocar la autorización judicial (Auto de 28/11/2014) que permitió a la progenitora trasladarse junto con el menor a Alemania, pues el niño se encuentra integrado en un país donde tiene familia y amigos y acude a gusto al centro escolar; no resulta viable imponer, como pretende el Sr. Jose Manuel , una vuelta obligada de aquél a Valencia.

La sentencia de la instancia estableció un régimen de visitas progresivo del progenitor no custodio durante las vacaciones de verano del 2017 que, con arreglo a los escritos de ambas partes litigantes, no se ha cumplido en absoluto, de lo que ambos progenitores se culpan recíprocamente; en cualquier caso, a fecha actual no resulta viable estar al pronunciamiento de la sentencia en lo que debería estar vigente (50% de la vacaciones del menor con cada uno de los progenitores), y dado que ya ha empezado la temporada estival y que según la propia información facilitada por la Sra. Tamara las vacaciones de Cirilo para el verano de 2018 son del 28 de junio al 8 de agosto, ha de acordarse el cumplimiento del régimen de visitas en los términos que siguen: Para el verano de 2018, el progenitor disfrutará de un régimen de visitas de 15 días dentro del citado periodo vacacional de Cirilo (del 28 de junio al 8 de agosto). Las visitas se llevarán a cabo en el PEF de Valencia, en los términos que sean posibles y bajo el sistema de intervención. Para asegurar su efectividad, el Sr. Jose Manuel previamente notificará el periodo en que puede hacer efectivas las visitas de acuerdo con su trabajo, y se notificará la presente resolución al PEF de Valencia a los efectos oportunos. Se conmina a la Sra. Tamara a cumplir con lo acordado, y que resulta necesario para la efectividad de las visitas.

Una vez cumplido este primer periodo del régimen de visitas, el progenitor no custodio gozará de la compañía de su hijo, Cirilo , la mitad de las vacaciones escolares ( verano, otoño, Navidades y Pascua) para lo que la Sra. Tamara viene obligada a comunicar al Sr. Jose Manuel los periodos escolares de vacaciones en cuanto le sea notificado el calendario escolar al principio del curso. Para el caso de no ponerse de acuerdo, y sin que ello afecte al verano del presente año, el padre elegirá los años impares y la madre los pares.



TERCERO.- Solicita la representación procesal de la Sra. Tamara que se incremente el importe de la pensión por alimentos con cargo al progenitor no custodio a la cantidad de 180 Euros al mes.

El importe de la actual pensión -135 Euros- fue fijado por sentencia de modificación de medidas de 18 de septiembre de 2014, que recogía el acuerdo al que habían llegado los litigantes. En este procedimiento se solicita el incremento de la cuantía pero sin que se haya acreditado la alteración sustancial de las circunstancias respecto de las tenidas en cuenta en el anterior proceso de modificación de medidas.

El artículo 91 del Código Civil permite la modificación de las medidas que se hubieran acordado en sentencia de separación cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, y a este respecto tiene declarado esta Sala en sentencia de 21 de junio de 2016 lo siguiente: 'La cuestión a dilucidar en esta alzada no es otra que la de valorar si los hechos invocados en el escrito de demanda han sido acreditados y si, en su caso, gozan de virtualidad suficiente como para postular la pretensión incidental a que se refiere el artículo 91 del Código Civil . .../...lo cual significa que para la procedencia de la acción entablada con fundamento en dicho artículo, se habrá de justificar que los datos que en su día se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya modificación se insta, han variado esencialmente, determinando con ello que exista un desajuste importante entre la situación regulada con la que se da en la actualidad, exigiéndose, por tanto, la presencia de hechos acaecidos con posterioridad y que por sí mismos tengan relevancia suficiente como para amparar la modificación que se pretende, ya que no es objeto de este procedimiento revisar lo ya resuelto, sino adecuarlo a los cambios que ulteriormente se hayan podido producir' De este modo, resulta una especial exigencia de prueba respecto de aquel que pretende la modificación de las medidas acordadas en sentencia, no pudiendo aceptar este Tribunal que dicha carga probatoria haya sido cumplimentada por la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la LEC, por lo que no cabe más que confirmar en este punto el pronunciamiento de la sentencia de la instancia.



CUARTO.- Finalmente procede abordar la cuestión relativa a los gastos de desplazamiento de Cirilo desde Alemania a España para el cumplimiento del régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio.

A tal efecto ha de estarse a lo indicado por la STS de 26 de mayo de 2014: 'Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidasadoptables'.

Con arreglo a tal doctrina jurisprudencial, ambos progenitores deberán contribuir en un 50% en los gastos de desplazamiento de Cirilo para llevar a cabo el régimen de visitas acordado, y en tanto se trata de un desplazamiento a larga distancia (Alemania-España), la Sra. Tamara deberá remitir al padre con antelación suficiente una propuesta de los billetes de avión a adquirir para el hijo, y tras el pago del 50% por el Sr. Jose Manuel , aquélla procederá de forma inmediata a su compra.



QUINTO.- De conformidad con el criterio que viene manteniendo este Tribunal, no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimando el parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Manuel , y estimando también en parte la impugnación a la sentencia formulada por la representación de Tamara , ambos contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valencia en autos de Modificación de Medidas nº 380/16, revocamos parcialmente dicha resolución, y se acuerdan las medidas que siguen: I) Para el verano de 2018, el progenitor disfrutará de un régimen de visitas de 15 días dentro del periodo vacacional de Cirilo (del 28 de junio al 8 de agosto). Las visitas se llevarán a cabo en el PEF de Valencia, en los términos que sean posible y bajo el sistema de intervención. Para asegurar su efectividad, el Sr. Jose Manuel previamente notificará el periodo en puede hacer efectivas las visitas de acuerdo con su trabajo, y se notificará la presente resolución al PEF de Valencia a los efectos oportunos. Se conmina a la Sra. Tamara a cumplir con lo acordado y que resulte necesario para la efectividad de las visistas.

II) Una vez cumplido este primer periodo del régimen de visitas, el progenitor no custodio gozará de la compañía de su hijo, Cirilo , la mitad de las vacaciones escolares ( verano, otoño, Navidades y Pascua) para lo que la Sra. Tamara viene obligada a comunicar al Sr. Jose Manuel los periodos escolares de vacaciones en cuanto le sea notificado el calendario escolar al principio del curso. Para el caso de no ponerse de acuerdo, y sin que ello afecte al verano del presente año, el padre elegirá los años impares y la madre los pares.

III) Ambos progenitores deberán contribuir en un 50% en los gastos de desplazamiento de Cirilo para llevar a cabo el régimen de visitas acordado, y en tanto se trata de un desplazamiento a larga distancia (Alemania-España), la Sra. Tamara deberá remitir al padre con antelación suficiente una propuesta de los billetes de avión a adquirir para el hijo, y tras el pago del 50% por el Sr. Jose Manuel , aquella procederá de forma inmediata a su compra.

Se mantiene en todo lo demás las medidas acordadas en la resolución de la instancia, y no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.