Sentencia CIVIL Nº 593/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 348/2017 de 26 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00593/2018
R.348/17
SENTENCIA NUMERO QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE
En la Ciudad de Zaragoza a veintiséis de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTOS por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, constituida a los efectos del
presente Rollo de Apelación sólo por el Magistrado de la misma D. Juan Ignacio Medrano Sánchez, el recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 1 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera
Instancia número Tres de Zaragoza , en autos de Juicio Verbal con el número 229/17, del que dimana el
presente Rollo de Apelación núm 348/17, en el que han sido partes, apelante la demandada Dª Araceli y
D. Damaso , representada por el Procurador D. Oscar David Bermúdez Melero, y, apelada, la demandada
GESTIÓN COMÚN CBC, S.L., representada por la Procuradora Dª Carmen Segura Arazuri.

Antecedentes

Se aceptan los correlativos de la sentencia recurrida; y
PRIMERO .- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Damaso y Doña Araceli debo absolver y absuelvo a GESTIÓN COMUN CBC SL de los pedimentos deducidos de contrario sin hacer expresa imposición de costas.



SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandante Dª Araceli y D. Damaso COMÚN CBC, SL., se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Hay varias acciones ejercitadas en la demanda, destinadas todas ellas a lograr el resarcimiento de los perjuicios sufridos por los compradores de una vivienda a una Cooperativa, vivienda que presentó una serie de deficiencias cuya realidad ya se fijó en un incidente tramitado en el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de esta capital y que los compradores han reducido a 6.000€.

Dentro de esas acciones una se basa en la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica, la que, aplicada, llevaría a la consideración de la demandada 'GESTIÓN COMÚN CBC,S.L.' como vendedora y promotora. Además se invoca el art. 17.4 LOE .



SEGUNDO .- La sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional ha desestimado la demanda.

Invocará en este sentido la Ley de Cooperativa de Vivienda en Aragón para resaltar la admisibilidad y licitud de las gestoras y la previsión legal de que la Cooperativa debe mantener siempre el control de sus propias competencias.



TERCERO .- Recurren los demandantes.

El primer motivo se centra en la falta de consideración del gestor como verdadero promotor a los efectos prevenidos en le LOE.

La Sala considera conveniente hacer una precisión sobre la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica.

En efecto como se advierte en la sentencia del TS que se cita en la instancia ( STS 18 de febrero de 2016 ), la doctrina del levantamiento de la personalidad jurídica ha evolucionado hacia una objetivización del carácter fraudulento que supone un sustrato de esa doctrina, que no termina de desaparecer, pero que se interpreta en el sentido de tener conocimiento del perjuicio que se causa al crédito. La Sala se remite a la mencionada sentencia, que se transcribe en la de primer grado.

Porque el art. 17.4 LOE recoge en alguna medida esa evolución jurispruedencial, objetivando la figura de lo que la jurisprudencia había identificado con el que se vino a denominar 'promotor encubierto', figura que guarda cierta analogía con los presupuestos de aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

En la jurisprudencia pueden así encontrarse sentencias que abordan la figura del promotor encubierto.

Lo harán así, para desestimar la existencia de esa figura de promotor encubierto en un caso de gestor, la STS de 05/05/2005 (rec. 1569/2013 ), la STS de 25/02/2004 (rec. 464/1998 ), las ya más antiguas de 26/06/1997 (rec. 1824/1993 ) y de 15/03/2001 (rec. 3095/1996 ).

En la citada STS de 25/02/2004 (rec.464/1998 ), se explicitan con particular claridad el conjunto de circunstancias que permiten identificar al promotor encubierto: así, ella era la que en su momento suscribió los contratos de opción de compra sobre los solares (antecedente I); ella era la que cobraba a cada contratante la suma de cuatro millones de pesetas para pagar el precio de los solares (pacto primero 2); ella era quien a la firma del contrato cobraba trescientas mil pesetas a cada contratante 'en concepto de derecho de partipación en la Comunidad de Propietarios' (pacto primero 3); ella era quien podía elegir a los 'comuneros' supeditando la construcción a que se completara el número de ello previsto (pacto primero 4); ella era quien imponía como hecho consumado tanto la contratación de los facultativos técnicos y la asunción de todo de gestiones, incluidas las de promoción de la obra, cuanto el encargo previo del proyecto a los arquitectos ya contratados (pacto segundo); ella era quien se lucraba, 'como precio de gestión', con el diez por ciento sobre el coste del solar y de la construcción, aplicando dicho porcentaje sobre cada pago que recibiera de los comuneros (pacto tercero); ella era quien controlaba el plazo de ejecución de la obra al fijar su cómputo inicial en una fecha no determinada con precisión sino a contar 'desde la concesión de la licencia municipal de obras, que deberá solicitarse en un plazo de 15 días a contar desde la firma de la escritura pública de la compra del solar' (pacto quinto); ella era quien se lucraba con el diez por ciento del coste final de la obra por absolutamente todos los conceptos, de un modo equivalente en la práctica al lucro por venta de las viviendas (pacto sexto); ella era la que fijaba unos pagos periódicos con los 'comuneros' de un modo igualmente equivalente al de un promotor -vendedor (pacto séptimo), quedando aquéllos obligados a proveer de fondos 'a su simple requerimiento' (pacto octavo); ella era quien, en caso de algún impago, podía optar libremente entre exigir judicialmente la cantidad correspondiente o sustituir al 'comunero', y en este último caso reteniendo todas las cantidades que hubiera pagado hasta que se encontrara un sustituto, momento en el cual se le devolverían pero 'con un descuento del 20% en concepto de cláusula penal sustitutoria de la de daños y perjuicios causados por la sustitución' (pacto noveno); ella era quien seleccionaba a los comuneros 'en interés de todos ellos' y tenía que autorizar la cesión de sus derechos a terceros o la colocación de anuncios de venta (pacto décimo); ella era quien quedaba facultada para 'declarar la obra nueva, dividir la finca en Propiedad Horizontal, fijando el estatuto rector de la Comunidad, dividir la cosa común y adjudicar a cada Comunero la vivienda elegida, solicitar préstamos Hipotecarios y revender las participaciones indivisas del Comunero en el caso de que sea necesaria su sustitución' (pacto decimosegundo); y ella era, en fin, quien establecía una cláusula penal del '5% del coste de la obra que quede por concluir' para el caso de que la comunidad de propietarios decidiera prescindir de sus servicios antes de la finalización de las obras (pacto decimocuarto).



CUARTO .- Bien claramente se advierte, pues, que la entidad recurrente, lejos de asumir en los contratos de posición de simple gestora de intereses ajenos, establecía un férreo control sobre la obra, antes y durante su ejecución, lo que la situaba en una posición de auténtica promotora a los efectos de la jurisprudencia de esta Sala sobre su equiparación al contratista en orden a la responsabilidad establecida en el art. 1591 CC , sin otra atenuación, a los mismos efectos, que la posibilidad de prescindir de sus servicios reconocida a la comunidad de propietarios en el pacto decimocuarto ya referido. Es más, la indeterminación real del momento para iniciar la ejecución de la obra, patente en el pacto quinto igualmente referido, y la total exoneración de responsabilidad de la recurrente para el caso de no poder llevarse a cabo la escrituración de los solares, 'ya dimane de causa imputable a los distintos propietarios del total solar o de cualquier otra causa', revela claramente que los contratos predispuestos en su día por la hoy recurrente no tenían más finalidad que la de atribuirle todos los derechos y facultades del promotor pero eximiéndola de las correlativas obligaciones y responsabilidades.

Y el mencionado art. 17 LOE dispone que asumirá la responsabilidad del promotor y a ellos será extensible, por aquéllas personas físicas o jurídicas que, bien a tenor del contrato o por 'su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor 'de cooperativa o de comunidades de propietarios.

A criterio de la Sala sí que se dan las circunstancias que permiten apreciar que la gestora no se limita a operar como tal sino que ejerce un control absoluto y cierto sobre el promotor formal, aquí la cooperativa.

Así resulta, que 1) la Cooperativa se constituye en escritura otorgada el 5 de febrero de 2008 (f. 78 vto).

2) En esa misma fecha se formaliza el contrato de gestión (f. 214), y en la misma escritura fundacional (f. 82) se acuerda dicha contratación y además se otorgan poderes a la gestora, amplísimos, y en lo que aquí interesa 'gestionar, administrar, regir y dirigir todos los negocios y asuntos actuales y futuros que constituyan el objeto de la Cooperativa'. Potestades que solo quedan limitados por los actos de dominio sobre inmuebles de la Cooperativa y de aquéllos en los que sea preceptivo el acuerdo del Consejo Rector.

Es la gestora la que propició la adhesión a la Cooperativa antes de su constitución, hasta el extremo de configurar un boletín de adhesión (f. 87) que se intitulaba a favor de la gestora y a cuyo favor se hacía la designación como tal gestora de la cooperativa, ratificando incluso las gestiones realizadas con anterioridad a la constitución de la cooperativa.

3) El encargo de gestión se realizaba en términos de una exclusividad absoluta, que serían ejercitados de manera íntegra y exclusiva por la gestora (f. 215), excluyendo a la cooperativa de su propia potestad, con lo que se prevenía en el fondo una suplantación de funciones. No un mero encargo de gestión.

4) Era la gestora la que realizó toda la contratación, y como apoderada y gestora formalizaba los contratos de compraventa.

5) Obtenía una comisión representada por el 9'5% de la facturación.

Se dan pues las condiciones prevenidas en la LOE para esa responsabilidad.

En la previsión legal se atiende sobre todo a una situación de facto que conduce a una potestad decisoria y de control de la promoción. Y es lo que acaece en el supuesto de autos en el que la gestora incluso llega no sólo a tener un encargo de gestión y un poder de representación, sino que desplaza a la propia cooperativa en los ámbitos de la propia promoción.



QUINTO .- Al estimarse la demanda procede imponer a la parte demandada las costas causadas en la primera instancia ( art. 394 LEC ), sin que proceda hacer una especial imposición de las causadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero .- Se estima el recurso de apelación interpuesto por Dª Araceli y D. Damaso contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zaragoza y recaída en el juicio declarativo verbal 229/2017 , la que se revoca y deja sin ningún valor y efecto jurídico.

Segundo .- Se estima la demanda interpuesta por los recurrentes contra 'Gestión Común CBC S.L.', mercantil a la que se condena a abonar a los actores la cantidad de 2.227'07 €, más intereses legales desde la interposición de la demanda, así como al pago de las costas de la primera instancia.

Tercero .- No se hace una especial imposición de las costas causadas en esta alzada, y con devolución del depósito.

Contra la presente resolución no cabe ningún recurso.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos de lo que la Letrada, doy fe.