Sentencia CIVIL Nº 593/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1551/2018 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43
N.I.G. 1401342C20170000723
Recurso de Apelación Civil 1551/2018 - CC
Autos de: Procedimiento Ordinario 359/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE CABRA
S E N T E N C I A Nº 593/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
Magistrados:
Dña. CRISTINA MIR RUZA
Dña. MARIA PAZ RUIZ DEL CAMPO
En Córdoba, a quince de Julio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen,
que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por D. Pelayo ,
representado por el Procurador D. Rafael Ortega Izquierdo, bajo la dirección jurídica del Letrado Dª Maria Jesús
Solomando Páez; siendo parte apelada PRODUCCIONES VIDEOGRAFICAS CARTEYANAS, S.L., representado
por el Procurador Dª Maria Sierra Manchado Ropero, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Juan Carlos Beato
Fernández.
Es Ponente del recurso Dña. Maria Paz Ruiz del Campo.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- El dia 25 de Julio de 2018, el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece: ' Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Esteo Domínguez a instancia de Don Pelayo contra la parte demandada Producciones Viodeograficas S.l,., debo absolver y absuelvo a esta de las pretensiones deducidas en su contra., con condena en costas a la parte actora.

Que desestimando la demanda reconvencional de estos autos, deducida por la Procuradora Sra. Manchado Ropero, a instancia de Producciones Viodeograficas Carteyanas, S.L. contra la parte demandada Don Pelayo , debo absolver y absuelvo a este de todos los pedimentos formulados en su contra, con condena en costas a la parte actora reconviniente.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria que se opuso e impugnó la sentencia, dándose nuevo traslado a la apelante principal que se opuso a la impugnación formulada de contrario, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el 11 de Julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- En la resolución dictada en la instancia, se viene a desestimar de un lado, la demanda instada por el Sr. Pelayo contra la mercantil PRODUCCIONES VIDEOGRÁFICAS CARTEYANAS, S.L., en solicitud de condena a ésta última a la retirada del cableado instalado sin consentimiento ni autorización, en la fachada de su vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Nueva Carteya , entendiéndose por la Juzgadora a quo, con cita de los artículos 29 y 34 de la Ley General de Telecomunicaciones 9/2.014, de 9 de mayo, que el operador tiene derecho de paso por la fachada del inmueble propiedad del demandante si no hay otra opción viable. Al mismo tiempo, desestima la sentencia de instancia la demanda reconvencional formulada a instancias de la mercantil frente al Sr. Pelayo , en la que solicitaba la declaración a su favor de la existencia de una servidumbre de tendido de cableado a través de la fachada del inmueble nº NUM001 de la CALLE000 propiedad del Sr.

Pelayo , por no haber quedado acreditado el transcurso de los 20 años exigido en el art. 537 de la L.E.C. para la usucapión de la servidumbre.

Se fundamenta el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de instancia, en el inadecuado razonamiento efectuado en la sentencia, en aplicación de los arts. 29 y 34 de la Ley General de Telecomunicaciones Ley 9/2.014 de 9 de mayo, entendiendo la recurrente que, en el supuesto examinado, no concurren los requisitos establecidos en los arts. de la citada Ley para que un operador pueda ocupar una propiedad privada, solicitando la revocación de aquélla.

La mercantil PRODUCCIONES VIDEOGRÁFICAS CARTEYANAS, S.L.se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario, solicitando la confirmación de resolución dictada en la instancia, impugnando al mismo tiempo la sentencia apelada, argumentando la existencia de un error en la apreciación de la prueba al no considerarse acreditado por la Juzgadora a quo que el cableado instalado en al vivienda del actor se remonta al año 1.990; aduciendo, para el supuesto de prosperar el primero de los motivos indicado, la infracción del art.

537 del CC; y finalmente, el pronunciamiento en costas a la parte actora.

La representación procesal de D. Pelayo , se opone al escrito de oposición presentado.



SEGUNDO.- Por cuestiones de sistemática, se ha de comenzar por el examen del motivo de oposición esgrimido en el recurso de apelación formulado, y que se ciñe, en suma, a dilucidar si se cumplen o no en el supuesto examinado, los requisitos exigidos en la nueva Ley 9/2014, de 9 de Mayo -EDL 2014/65990- de Telecomunicaciones, publicada en el BOE de 10 de mayo y en vigor desde el 11 de mayo, para que el operador, en éste caso, la mercantil demandada, puede proceder a la ocupación de la propiedad privada del Sr. Pelayo con la colocación del cableado.

En el art. 29 de citado texto legal citado en la resolución apeada, se regula el derecho de ocupación de la propiedad privada en los siguientes términos: 1. Los operadores tendrán derecho, en los términos de este capítulo, a la ocupación de la propiedad privada cuando resulte estrictamente necesario para la instalación de la red en la medida prevista en el proyecto técnico presentado y siempre que no existan otras alternativas técnica o económicamente viables, ya sea a través de su expropiación forzosa o mediante la declaración de servidumbre forzosa del paso para la instalación de infraestructura de redes públicas de comunicaciones electrónicas. En ambos casos tendrán la condición de beneficiarios en los expedientes que se tramiten, conforme a lo dispuesto en la legislación sobre expropiación forzosa. Los operadores asumirán los costes a los que hubiera lugar por esta ocupación. La ocupación de la propiedad privada se llevará a cabo tras la instrucción y resolución por el ministerio de industria, energía y turismo del oportuno procedimiento, en que deberán cumplirse todos los trámites y respetarse todas las garantías establecidas a favor de los titulares afectados en la legislación de expropiación forzosa.' De la lectura del precepto citado relativo al derecho de ocupación de la propiedad privada, y aplicable al supuesto examinado, se desprende que dos son los requisitos que la compañía operadora debe acreditar para el ejercicio del derecho de 'ocupación de la propiedad privada' contemplado en dicho precepto: primeramente, que la ocupación resulte estrictamente necesaria para la instalación de la red en la medida prevista en el proyecto técnico presentado; y además, que no existan otra alternativas técnicas o económicamente viables, ya sea través de la expropiación forzosa o mediante la declaración de servidumbre forzosa de paso para la instalación de la infraestructura.

En la resolución apelada, tras invocarse la aplicación del referido precepto legal mencionado (con cita asimismo del art. 34 referido al deber de colaboración entre administraciones públicas), se declara que resulta factible la ocupación del operador, 'si no hay otra opción viable', ello, sin hacer alusión al material probatorio obrante en autos y por ende, a las concretas circunstancias que acontecen en el caso examinado, viniendo a desestimar sin más la demanda. De la revisión del material probatorio obrante en autos se adelanta que el motivo de oposición del recurso ha de ser estimado, al no haberse acreditado por la empresa instaladora, ni la necesidad de la ejecución del referido derecho de ocupación por la fachada de la vivienda del Sr. Pelayo , ni siquiera el estudio de otras medias alternativas técnica o económicamente viables, carga de la prueba que corresponde, en cualquier caso, a la empresa que pretenda la instalación.

Del documento 16 acompañado en la audiencia previa a instancias de la parte actora, -informe sobre autorización para cableado en fachada y otros del Ayuntamiento de Nueva Carteya-, se informa por los servicios técnicos de la localidad que no se tiene constancia de que la empresa mencionada ni tampoco de Don Apolonio , en su representación, haya presentado proyecto técnico a fin de tener redes de telecomunicación en esta localidad ni de la existencia de expediente de autorización para la instalación de redes de telecomunicaciones mediante cables por la fachada privada del inmueble sito en la CALLE000 NUM000 . Pero es que el Sr. Apolonio manifiesta en el acto del juicio que 'ellos pasan por donde pasan otras canalizaciones, por ley', viendo implícitamente a admitir que no existe proyecto técnico alguno. Queda probada asimismo la existencia de una canalización subterránea en la vivienda contigua a la del actor (la de vecino D. Cosme ), testigo que en el juicio manifiesta ser abonado de la demandada desde 1.994 indicando que lleva viendo allí desde hace 8 años y que por su fachada no pasa ningún cable, siendo él el que hace el soterrado, debiéndose cuanto menos haberse valorado por la demandada la existencia de otras alternativas, tales como opción de empelar una canalización subterránea, previamente a llevar a cabo la ocupación efectiva de la fachada de al vivienda del Sr. Pelayo .

No habiéndose justificado por la mercantil haber dado cumplimiento a los requisitos antes indicados como presupuesto previo para llevar a cabo la ocupación de la fachada del Sr. Pelayo , procede estimar el recurso, revocando la sentencia de instancia en el sentido de que estimando al demanda formulada a instancias el Sr. Pelayo , procede la condena a la demandada a la retirada de los cables colocados en su fachada, con imposición de costas a la demandada.



TERCERO.- Se ha de examinar seguidamente el primero de los motivos esgrimido en el escrito de impugnación de la parte apelada, -error en la apreciación de la prueba cometido en la sentencia de instancia con motivo de no entenderse acreditado el hecho de que instalación del cableado de tv por la fachada de la vivienda del Sr. Pelayo se remonta al año 1.990-, como presupuesto necesario para entender adquirida por prescripción la servidumbre, habiéndose ejercitado en la demanda reconvencional una acción confesoria de servidumbre, debiendo precisarse que para el supuesto de desestimarse el motivo de impugnación indicado (primero), resultaría innecesario el examen de los restantes motivos de impugnación alegados (infracción del art. art.

537 del CC y el pronunciamiento en costas).

Debemos partir del reiterado criterio mantenido por la Sala en el sentido que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.

Por ello, este Tribunal ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante.

Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas (documental, interrogatorio de las partes, testificales y periciales), considera la Sala que no cabe compartir las alegaciones de la recurrente en base a las cuales trata de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, debiendo respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo de la juzgadora a quo, al no apreciar la concurrencia de ninguna de aquéllas circunstancias, antes expresadas, que justificarían su modificación. En efecto, tal y como se entiende por la Juzgadora a quo, comparte la Sala la conclusión a la que se llega en la sentencia referida a que, no existe prueba objetiva alguna de que la instalación del cableado que pasa por la fachada del Sr.

Pelayo , se remonte al año 1.990, como así se sostiene en la demanda reconvencional, dies a quo del plazo de los 20 años justificativo de la pretensión de declaración confesoria de servidumbre adquirida por prescripción ejercitada en aquella.

Ha sido numerosa la prueba practicada en el juicio, pero la misma no arroja el resultado probatorio pretendido por la impugnante. Por lo que a la cuestión examinada interesada, han sido varios los vecinos residentes en la misma calle que el Sr. Pelayo que declaran como testigos, si bien de sus declaraciones, no se desprende en modo alguno cual fue la fecha de colocación de los cables por la fachada del Sr. Pelayo . Tampoco de la pericial practicada puede acreditarse tal hecho, viniendo el perito de la demandada Sr. Felicisimo a manifestar con claridad en el juicio en relación a la antiguedad del cableado, que a él 'se le ha comentado' que éste lleva funcionando desde el año 1,990. Tampoco obra en autos, tal y como así se reseña en la resolución apelada, ninguna documental pública privada o de oto naturaleza, referida a la fecha de colocación de los cables por la fachada de la propiedad del Sr. Pelayo . Por lo expuesto procede desestimar el motivo de impugnación esgrimido, decayendo consecuentemente con fundamento en dicha desestimación, los restantes motivos de impugnación invocados.



CUARTO.- En cuanto a las costas el alzada, habida cuenta de la estimación del recurso de apelación, no cabe condena alguna de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponiendo las causadas con motivo de la impugnación a la impugnante.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ortega Izquierdo, en nombre y representación de D. Pelayo , contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Cabra, que se revoca en el sentido de estimar la demanda formulada a instancias del Sr. Pelayo frente a PRODUCCIONES VIDEOGRÁFICAS CARTEYANAS, S.L. condenando a la demanda a la retirad del cableado instalado en la fachada, con imposición de costas a ésta última, sin que proceda la condena en costas de la alzada a ninguno de los litigantes. Y desestimando la impugnación formulada por PRODUCCIONES VIDEOGRÁFICAS CARTEYANAS, S.L., se imponen a dicha mercantil las costas causadas con motivo de la impugnación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; estándose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.