Sentencia CIVIL Nº 593/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 896/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0179752
Recurso de Apelación 896/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1067/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER S.A
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: Fundación Escuela y Familia
PROCURADOR D./Dña. ALVARO JOSE DE LUIS OTERO
SENTENCIA Nº 593/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
D./Dña. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1067/2018
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER S.A apelante
- demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por Letrado,
contra FUNDACIÓN ESCUELA Y FAMILIA apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña.
ALVARO JOSE DE LUIS OTERO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/07/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/07/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Fundación Escuela y Familia, contra el Banco Popular Español S.A. (actualmente Banco Santander S.A.), debo: 1.- Declarar la nulidad por vicio en el consentimiento de la Orden de Suscripción mediante canje de 200 títulos de Bonos Obligatoriamente Convertibles II/2012 de 2 octubre de 2009, así como sus posteriores canjes por nuevos Bonos convertibles y en Acciones. 2.- Declarando, como consecuencia de la citada nulidad, la obligación del Banco Popular de restituir a la actora la cantidad invertida de doscientos mil euros (200.000 €), incrementada con los correspondientes intereses legales desde la fecha de suscripción hasta su efectivo pago. Declarando asimismo la obligación de la demandante de restituir a la entidad demandada las cantidades percibidas en concepto de cupones trimestrales por las Obligaciones, de setenta y nueve mil setecientos sesenta y un euros (79.761 €), con sus intereses desde la fecha de su percepción, así como los dividendos obtenidos por las acciones desde su canje, en la suma que se determine en ejecución de sentencia. Debiendo restituir los títulos que posea en virtud del contrato anulado. Se hace expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas a los demandantes. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación .'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de diciembre de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de diciembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose dictado sentencia en primera instancia, estimatoria de los pedimentos deducidos en la demanda, se alza en apelación la parte interpelada en solicitud de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que desestime íntegramente la demanda. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y articulado a través de distintos motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

La primera y esencial cuestión nuclear que suscita la temática litigiosa gira en torno a la excepción de caducidad de la acción propuesta en el escrito de contestación a la demanda y que ahora se reproduce en el escrito presentado al amparo de lo establecido en el citado artículo 458, habiéndose mantenido en aquél escrito alegatorio fundamental que el dies a quo del plazo de caducidad previsto en el artículo 1301 del CC debe remontarse a mayo del año 2012, siendo así que lo que ahora se sustenta con carácter novedoso es que 'se puede fijar claramente en el presente asunto el 21 de noviembre de 2012, momento en que, meses después de que se produjese el canje de los bonos I/2009 por los bonos II/2012, el Director Gerente de la Fundación remitió una carta a mi patrocinada evidenciando su descontento con la evolución del producto. El motivo no puede prosperar, en la medida en que, sobre fijarse en el escrito presentado al socaire del artículo 458 del citado texto legal procesal, el 21/11/2012 como fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad, lo que ni siquiera consuena con el mantenido en la contestación a la demanda, aunque se vuelve a enfatizar a renglón seguido que con ocasión del canje antedicho acontecido en mayo del 2012 la parte actora ya era consciente de que el producto contratado tenía unos altos riesgos, tampoco esta argumentación resiste el menor embate dialéctico, si no se orilla, por una parte, que se admite en el mismo desarrollo del reparo que se ofreció exclusivamente el canje aludido a los bonistas de la emisión del año 2009 como medida paliativa para disminuir las pérdidas que los bonos les iban a generar, una vez que se convirtiesen en acciones; ofrecimiento que bien claramente habría permitido a la parte interpelante esperar una situación favorable del producto a su vencimiento, al margen de cohonestar mal con la alegación de concurrencia de la excepción de caducidad y no deja de conculcar el principio de la confianza legítima y, por otra, el conocimiento en mayo del 2012 por la parte ahora apelada de que los bonos del año 2009 no habían tenido el resultado perseguido, no implica en modo alguno que ese conocimiento se extendiese, que es lo relevante, a las características y naturaleza del producto, máxime cuando hasta el año 2015 la entidad accionante estuvo percibiendo rendimientos, lo que es un hecho inconcuso en que están contestes las partes contendientes. Además, la tesis reflejada en la sentencia recurrida es plenamente coincidente con la proclamada por este Tribunal en un amplio número de sentencias en plena armonía con las SSTS de 19/2/2018 y 19/2/2019, en términos de que la jurisprudencia de la Sala Primera del TS no ha resultado que el cómputo del plazo del ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error puede tener conocimiento del mismo, lo que se trae a colación a efectos meramente dialécticos en el supuesto enjuiciado, ya que la resultancia demostrativa reunida en el procedimiento originador diafaniza que no se ha dado cumplimiento ortodoxo por parte de la entidad demandada del deber de información que le incumbía. En suma, la objeción ha de sr rehusada, siendo paladino, como tantas veces hemos reiterado, entre otras, en la sentencia de 3/4/2019 citada en el escrito de oposición al recurso, que no se puede privar de la facultad de accionar a que no ha podido hacerlo por causa que no le es imputable, cual es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error el conocimiento de las características y riesgos del producto adquirido sin la observancia del deber de informar.

El mismo destino claudicante ha de alcanzar el segundo motivo de impugnación argüido, donde se denuncia la inexistencia de error en el consentimiento de la parte demandante en la suscripción de los bonos subordinados.

En su desarrollo integrador del reproche se aduce que la información documental suministrada evidencia el cumplimiento de la normativa MIFID y la inexcusabilidad del error. Se asevera que en la suscripción de los bonos en el año 2009 se acompañó la propia suscripción. La documentación relativa a las condiciones generales para la prestación de los servicios de inversión y la información sobre los instrumentos financieros ofrecidos por el Banco Popular, y que en la compra de los bonos en el año 2012 la orden de valores, y el tríptico, advirtiéndose al cliente en el documento nº 5 de la demanda sobre la posible no conveniencia del producto y sus riesgos y decisión del cliente de contratar el mismo. Este documento preindicado lo que revela a toda luz es la sinrazón de la objeción, ya que no se alcanza a entender cómo se siguió adelante con la contratación si el producto no se atemperaba al perfil del cliente, lo que per se eclipsa no sólo la excepción de caducidad, sino el incumplimiento irrefutable del deber de información. Por lo demás la documentación aludida en modo alguno autoriza a colegir más que un déficit informativo, ítem más si se conjuga la integridad de los elementos heurísticos que conforman el bagaje probatorio, como permite la naturaleza revisora del recurso de apelación como nuevo juicio, déficit informativo vislumbrable desde la contratación del primer producto, como denota que el resumen explicativo de condiciones de la emisión de los bonos (documento nº 6 de la contestación) está datado el 2/10/2009, esto es, en la misma fecha de la orden de suscripción de los bonos reflejada en el documento nº 1 de la demanda, lo que ya por sí mismo evidencia que no se proporcionó a la parte demandante una información con la anterioridad suficiente para formar su voluntad rectamente, como tampoco se llenan los demás requisitos que dicha información ha de colmar, según una consolidada jurisprudencia, cuya cita se hace ociosa por conocida.

Si adicionamos a lo anterior que no se han aportado simulaciones de diversos escenarios financieros adversos y el valor del precio entregado a la interpelante con carácter previo a la suscripción de este producto híbrido de capital con un alto componente de renta variable que nos ocupa, por un lado, y que en los casos de los bancos necesariamente convertibles en acciones, por otro, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario, sino que dependerá, como señaló la STS de 17/6/2016 respecto a un producto financiero similar al que centra nuestra atención, de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido, con lo que, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que va a seguirse para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión, como tampoco debe orillarse que, según profusa jurisprudencia, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que puede incidir en la apreciación del error, hemos de llegar a conclusiones asaz distintas a las explicitadas en la sentencia recurrida, cuyas inferencias no pueden quedar incólumes. El deber de información comporta la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero conozca los riesgos asociados a tal producto para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esa falta de información se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarle información de forma comprensible y adecuada. Es a la entidad financiera sobre que recae el onus probandi de que esa información proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, como tantas veces hemos declarado, entre otras, en las sentencias dictadas el día 22-1-2014 en el Rollo de Apelación 10/2014 o el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde señalamos 'Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de los Valores Santander participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que la entidad demandada cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Corolario de esa falta de información acabada de los actores es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012, la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino también de la otra parte contratante cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de éste ( SSTS de 6-6-1953, 27-10-1964 y 4-1-1982, entre otras), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte de quien lo padeció, requisito no mencionado nominatum en el Código Civil, pero deducible de los principios de autoresponsabilidad y buena fe (art. 7 del mismo texto legal). Como ya señalamos en la sentencia de 19-4-2012 'la jurisprudencia a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad de que lo invoca y el de la diligencia que le era exigible en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal información le era realmente accesible, pero debiendo asimismo apreciarse la diligencia atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o experto ( SSTS de 28-2-1974 y 18-4-19781 y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto, como también ha de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo'; razonamientos que cristalizan en la claudicación de este segundo reparo y, a fortiori, del recurso, dado que el tercero se construyó con carácter subsidiario o defectivo, id est, para el caso de que se estimasen los dos motivos anteriores, lo que no acontece y nos releva de descender a examinar la improcedencia o no de la acción resarcitoria ejercitada.



SEGUNDO.- Consecuencia del inacogimiento del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC, se imponga a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no plantear la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en representación del BANCO SANTANDER SA, frente a la sentencia dictada el día 22 de julio del año 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0896-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 896/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.