Sentencia CIVIL Nº 593/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1405/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 5 DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS N.º 30/2018
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.405/2018
SENTENCIA N.º 593/2019
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga, a 26 de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas N.º 30/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, sobre
modificación de medidas definitivas, seguidos a instancias de doña Lucía , representada en el recurso por la
Procuradora doña María José Yoldi Ruiz y defendida por el Letrado don Francisco Granados Romero, contra
don Enrique , representado en el recurso por la Procuradora doña María del Carmen Saborido Díaz y defendido
por la Letrada doña María José López Belmonte; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de
apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 3 de julio de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 30/2018, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D.ª Lucía contra D. Enrique y en consecuencia debo a) Modificar las medidas adoptadas en los autos 138/014 del Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Málaga en lo relativo al régimen de estancias de la hija menor con el padre, que en lo sucesivo será de una vez al mes en el PEF de Málaga (segundo fin de semana de cada mes) y otra vez al mes en el PEF de Murcia (cuarto fin de semana de cada mes), debiendo la madre trasladar a la menor a Málaga para las visitas y desplazarse el padre a Murcia para realizar las que allí se desarrollarán. Las profesionales de dichos centros podrán autorizar el carácter de visitas no tuteladas, si lo estiman beneficioso para la menor y a la vista del desarrollo de las relaciones paternofiliales.

b) Absolver y absuelvo a la demandada de todos los demás pedimentos contenidos en la demanda.

Cada parte abonará sus propias costas ".



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse interesado la practica de prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 26 de junio de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en la anterior Instancia que estima en parte la demanda de Modificación de Medidas definitivas adoptas en Sentencia recaía en los en los autos que con el N.º138/014 se siguieron en el Juzgado de violencia sobre la mujer Nº. 1 de Málaga, instada por doña Lucía , y, en virtud de ello, se acuerda modificar la medida relativa al régimen de estancias de la hija menor común de ambos litigantes con el padre, disponiendo que en lo sucesivo será de una vez al mes en el PEF de Málaga (segundo fin de semana de cada mes), y otra vez al mes en el PEF de Murcia (cuarto fin de semana de cada mes), debiendo la madre trasladar a la menor a Málaga para las visitas, y desplazarse el padre a Murcia para realizar las que allí se desarrollarán, y que las profesionales de dichos centros podrán autorizar el carácter de visitas no tuteladas, si lo estiman beneficioso para la menor y a la vista del desarrollo de las relaciones paternofiliales, absolviendo al demandado de todos los demás pedimentos contenidos en la demanda, ello, abonando cada parte sus propias costas, se alza en apelación el demandado, don Enrique , que, alegando error por parte del Juez a quo al valorar la prueba dado que a su juicio no han quedado probado los requisitos para que se estime la modificación acordada en la Sentencia relativa al régimen de visitas padre e hija, pretende la revocación de dicha Resolución, y en lugar de lo decidido en la misma se acuerde por la Sala mantener el régimen de visitas previamente acordado; pretensión revocatoria esta a la que se opone el Ministerio Fiscal que suplica la confirmación de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Para ofrecer cumplida respuesta al recurrente no está demás comenzar exponiendo una serie de consideraciones de índole doctrinal y jurisprudencial, a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión nuclear que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien el artículos 91 del Código Civil, en relación con el artículo 90 del mismo Texto, y con el artículo 775 de la L.E.C, establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es verdad que el artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, ha cambiado en su redacción, y no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)'; la norma ahora habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que 'aconsejen' la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las 'circunstancias' de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones 'sustanciales', en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación. A ello hemos de añadir que es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala la que viene expresando que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, nulidad o divorcio, o de medidas en favor de hijos menores nacidos de uniones no matrimoniales, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, o de la pareja, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, y no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil, en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de octubre de 1.989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de noviembre de 1.990. Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo, e incluso suspenderlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil, en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, la medida de visitas que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil, en relación con el artículo 39 C.E y demás normativa internacional aplicable al respecto. Conviene también recordar a los efectos debatidos, la complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, 'que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como 'estatuto jurídico' indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'. En este sentido no resulta ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1 de la LO 1/1.996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. A partir de estas prescripciones legales no cabe duda de que la decisión sobre la problemática que plantea la modificación de la medida relativa al régimen de visitas entre la menor hija común de ambos litigantes con su padre, progenitor no custodio, ha de procurar atender al interés de la menor, conciliando la nueva situación concurrente con el derecho, indudable, que la niña tiene a relacionarse con el mismo. En aplicación de la jurisprudencia que impera en la materia, de la que resultan las precedentes consideraciones expuestas, la Sentencia apelada estima la modificación de la medida relativa al régimen de visitas padre e hija, ello, atendiendo, sin duda alguna, como no puede ser de otra forma, prioritariamente a la adecuada tutela del interés de la menor, interés que está por encima de los deseos, necesidades, conveniencia o meros caprichos de los progenitores, aun por muy legítimos que puedan llegar a ser los intereses que los mismos puedan detentar, y al cambio de circunstancias operado desde que se estableciese la medida, lo que comparte esta Sala, pues el hecho cierto, objetivo y acreditado, es que madre e hija han trasladado a Murcia su residencia, traslado que, pese a lo que se alega por el apelante, no se ha realizado de forma caprichosa o porque la madre pretenda con ello dificultar la relación del padre con la menor, sino que está justificado por la falta de trabajo de la madre en Málaga y la búsqueda de mejores condiciones laborales, y considerando, como bien se afirma en la Sentencia, que es la madre es la persona de referencia de la menor, su guardadora y con quien convive habitualmente, y que el padre, por el contrario, ocupa un papel secundario en la vida del menor dado que solo la tiene consigo unas horas cada dos semanas, en visitas tuteladas en el PEF por sus escasas habilidades parentales y los problemas relacionales que ha tenido con la menor, así como consideradas las manifestaciones de la menor en su exploración judicial, esta Sala, al igual que el Juzgador de instancia, estima que no se ha generado ningún perjuicio a la menor por dicho traslado a Murcia, y que los intereses de la madre, y los del padre, y sobre todo los de la menor como ya hemos expresado, son perfectamente salvaguardables y conciliables, ante la circunstancia objetiva acreditada del cambio de residencia madre e hija, modificando el régimen de estancias de la menor con su padre, en la forma que se ha decidido en el Fallo de esta Sentencia, Resolución esta que no ha incurrido, en modo alguno, al resolver la cuestión litigiosa ahora controvertida, en error valorativo de la prueba, pues así lo colige esta Sala, tras revisar los distintos medios probatorios practicados en el procedimiento en función propia de esta alzada, compartiéndose por este Tribunal de alzada todos y cada uno de los razonamientos expuestos en la Sentencia, particularmente los valorativos de la prueba practicada que hacemos nuestros, y decimos que compartimos íntegramente la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida hasta el punto de bastar una mera remisión a la misma para desestimar el recurso de apelación pues el recurrente no ha logrado desvirtuarla, y todo el juicio valorativo que se expone en la Sentencia, ciertamente, permite concluir que sí concurre una alteración sustancial de circunstancias que autoriza la modificación estimada en el Fallo, ello en clara protección del interés prioritario de la menor, sin que por esta remisión a los razonamientos de la Sentencia apelada incurra esta Sala en infracción del artículo 218 de la L.E.C, dado ser doctrina reiterada tanto por el Tribunal Constitucional, como por el Tribunal Supremo, la que expresa que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la C.E, pues si una Resolución judicial es acertada, precisamente por los razonamientos que en la misma se exponen, la que la confirma en la alzada no tiene porque repetir o reiterar argumentos, sino solo, en aras a la economía procesal, corregir aquéllos que pudieren resultar necesarios, corrección no resulta precisa en el supuesto enjuiciado toda vez que el Juez de Instancia no incurre en apreciaciones ilógicas, irracionales, disparatadas o apartadas de las reglas de la sana crítica o de las máximas de la experiencia que sean susceptibles de ser corregidas en esta alzada, como tampoco incurre en infracción de derecho. Por otra parte se ha de señalar al recurrente que el recurso de apelación, desde la óptica articulada, esto es, desde la óptica de error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia, deviene inacogible pues, como esta Sala tiene reiteradamente expresado, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada; considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia, reiteramos, que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda alguna, el acierto del Juez de Instancia al estimar el cambio en el régimen de visitas, para adaptarlo a la nueva situación concurrente, pues así lo aconseja el interés prioritario de la hija y lo autoriza el cambio sustancial de circunstancias operado. El padre recurrente, en puridad lo que viene a oponer es que la medida no le resulta conveniente por las molestias personales e inconvenientes económicos que se le generan, pero con ello no busca procurar el bienestar y felicidad de su hija, sino proteger su propio interés y comodidad, siendo buena prueba de que la pretensión revocatoria que ha articulado es contraria al interés de la menor, el hecho de que el Ministerio Fiscal, que ha intervenido en el procedimiento como garante de los derechos de la hija menor, interesa la confirmación de la Sentencia. En definitiva, de todo lo expuesto cabe colegir el acierto del Juez de Instancia al estimar en parte las pretensiones de la demanda en el sentido que se refleja en el Fallo de la Sentencia recurrida, que, conforme a lo razonado, en la presente Resolución y a lo que se razona en la misma, ha de ser íntegramente confirmada.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 , ambos de la LEC, desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Enrique frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 30/2018, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.