Sentencia CIVIL Nº 593/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 383/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000383/2018

NIG: 3501642120160019148

Resolución:Sentencia 000593/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000882/2016-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria

Testigo: Horacio

Testigo: Ignacio

Perito: Indalecio

Perito: Íñigo

Apelado: BANCO SANTANDER S.A; Procurador: Gloria Mora Lama

Apelante: Jorge; Abogado: Oscar Juan Macias Gonzalez; Procurador: Concepcion Soto Ros

Apelante: Vanesa; Abogado: Oscar Juan Macias Gonzalez; Procurador: Concepcion Soto Ros

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García van Isschot

Doña María del Carmen Izquierdo Moreno

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 17 de diciembre de 2019

Vistos en grado de apelación por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de G.C., los autos de procedimiento ordinario Nº 882/2016, del que dimana el presente Rollo de apelación nº 383/2018, seguidos aquellos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria, a instancia, de DOÑA Vanesa y DON Jorge, parte apelante, representada por la Procuradora Doña Concepción Soto Ros y dirigida por el Letrado D. Oscar Juan Macías González y como parte demandada la entidad BANCO SANTANDER S.A comparecida como apelada y representada, en esta alzada, por la Procuradora Doña Gloria María Mora Lama con la dirección del Letrado Don Francisco Javier García Sanz, siendo ponente la Sra. Juez Doña María del Carmen Izquierdo Moreno, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º11 deLas Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia el día12de febrero de 2018, por la que se resolvía el Juicio Ordinario n.º 882/2016, cuya fallo literalmente establece:

' Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Jorge y Vanesa frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A. debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, todo ello, con expresa condena en costas a la parte actora '

SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando lo que estimó ajustado a sus intereses, del que se dio traslado al apelante que manifestó cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Mediante providencia de fecha de 21 de noviembre de 2019, sin necesidad de vista se señalo para discusión, votación y fallo el día 13 de diciembre de 2018.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- En el procedimiento de origen consta que DOÑA Vanesa y DON Jorge interpusieron demanda de juicio ordinario el día 4 de octubre de 2016 frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A, por la que solicitaban que se dictase sentencia en la que:

a) Se declare la nulidad del contrato mediante el que los actores suscribieron el producto Valores Santander por un importe total de 500.000 euros y condenar a la entidad demandada a que restituya a la parte actora la cantidad desembolsada más el interés legal desde la fecha de su desembolso, debiéndose deducir de dicha cantidad las cantidades abonadas por cupones o remuneraciones percibidas por los actores, más el interés legal de dichas cantidades, devolviendo la entidad actora las acciones recibidas

b) Subsidiariamente, se declare el incumplimiento por parte del banco Santander del asesoramiento financiero prestado a los actores respecto del producto Valores Santander adquirido por la Entidad actora, condenado a la demandada a abonar la cantidad de 156.302,38 euros en concepto de daños y perjuicios, más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la fecha del canje

2.- La entidad BANCO SANTANDER S.A se opone a la demanda presentada alegando que los actores tenían pleno conocimiento del negocio que iban a celebrar,destacando que habían realizado con anterioridad negocios de inversión de riesgo, y que además se les entregó el tríptico informativo, que fue firmado por ellos y que según el test de idoneidad, el Sr. Jorge tenía un perfil dinámico. Opone la excepción de caducidad al haber transcurrido más de 4 años desde la orden de suscripción.

3.- En la sentencia, el juez de instancia desestima la demanda presentada íntegramente. La juzgadora de instancia desestima la excepción de caducidad aducida por la parte demandada al considerar que el plazo ha de comenzar a computarse desde la fecha de la conversión de los valores en acciones, esto es, el 4 de octubre de 2012. Desestima la demanda al tener en cuenta la sentencia dictada por la Sección 4 de esta Audiencia, de fecha 11 de enero de 2017, en la que se considera que los actores, y en relación con el Producto Estructurado Tridente, tienen un perfil inversor y eran conocedores del producto que contrataban y sus consecuencias.

SEGUNDO.- DOÑA Vanesa y DON Jorge se alzan frente a la sentencia dictada en primera instancia, solicitando que se revoque dicha resolución por los siguientes motivos:

1.- Infracción del artículo 222.1 LEC y la jurisprudencia que lo interpreta en cuanto a la aplicación de la cosa juzgada a los hechos rectores de la demanda respecto al carácter experimentado de los actores.

2.- Errónea valoración de la prueba en relación con la información recibida por loa actores antes y después de la suscripción de los valores.

3.- Errónea valoración de la prueba en relación con la consideración de los actores como clientes expertos.

4.- Discrepancia en relación con la desestimación de la acción de daños y perjuicios por considerar que los actores eran clientes experimentados

La entidad BANCO SANTANDER S.A se opone al recurso presentado de contrario solicitando la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Infracción del artículo 222.1 LEC y la jurisprudencia que lo interpreta en cuanto a la aplicación de la cosa juzgada a los hechos rectores de la demanda respecto al carácter experimentado de los actores.

El artículo 222.1 de la LEC dispone: ' La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo '

Pues bien, no existe objeto alguno en ambos procedimientos que pueda entenderse ni siquiera 'similar' (no ya idéntico,como requiere el instituto de la excepción que analizamos; art. 222.1 LEC) por más que las partes procesales pudieran serlas mismas en ambos procesos. En el presente incidente, sólo existe una pretensión de reconocimiento de crédito basado en ciertos documentos (con la correspondiente oposición, no reconvencional, al reconocimiento) mientras que el proceso seguido ante el Juzgado núm. 9 (juicio ordinario 409/2007) se insta la nulidad de escrituras, documentos e inscripciones registrales. Los objetos son por tanto diversos. Quizás podría haberse pretendido una 'prejudicialidad civil' en los términos establecidos en el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pero ni la 'suspensión' del curso del proceso ha sido pedida ni, aunque así se hubiera pedido, hubiera sido posible acordarla habida cuenta de que las escrituras de las que derivan los créditos de las actoras son de fecha 28 de junio de 2001 mientras que los títulos y documentos cuya nulidad se postula en ese otro proceso son bien distintos (escrituras públicas de 8 de agosto de 2002, de 7 de marzo de 2003 y 1 de abril de 2004;y documento privado de 30 de agosto de 2004). En suma, el objeto es distinto en ambos procedimientos lo que impide la apreciación de la excepción dilatoria como igualmente resulta imposible la apreciación de prejudicialidad civil pues resulta indiferente al presente proceso el resultado que se obtenga en aquél.» ( AP Las Palmas sec 4ª 5-3-09, ).

La cosa juzgada material, como presupuesto procesal, se ha definido en la doctrina y en la jurisprudencia, sentencias de 5 de marzo de 2009 y 18 de junio de 2010, como el estado jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído sentencia firme, que excluye que en otro proceso se vuelva a juzgar la misma cuestión. Exige una serie de elementos para que pueda ser apreciada.

Primero, la identidad subjetiva: afectará a las partes del proceso, dice el citado artículo 222,3º; es el mismo demandante

contra el mismo demandado.

Segundo: identidad objetiva, en el sentido de que se refiera al mismo objeto, lo que guarda relación con el último de los elementos.

Tercero: identidad de la causa petendi, tal como dispone el artículo 222.2: alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, considerando como tales las peticiones de las partes y los hechos constitutivos de los títulos jurídicos que las fundamentan.

No se puede predicar cosa juzgada, cuando en el segundo proceso -el actual- no coinciden las mismas partes y es distinta la pretensión y la causa de pedir. Si en el primer proceso se reclamó la declaración de adquisición por compraventa ex artículo 1473 del Código civil y se desestímó la demanda, es en un proceso posterior -el actual- donde se reclama la responsabilidad por incumplimiento de aquella primera compraventa que se perfeccionó, pero que no se consumó porque la vendedora (actual sociedad demandada en la instancia) no entregó la finca por haberla vendido y entregado a otra persona.» ( TS 1ª 9-3-12,)

En relación al tercer motivo nos encontramos, en realidad, ante la cuestión de la cosa juzgada material, si bien desde la derivación de su efecto positivo o prejudicial. Al respecto esta Sala tiene declarado, entre otras SSTS 1 de diciembre de 1997, RC nº 2936, 1993, y 12 de junio de 2008, RC nº 1073, 2001, 'que junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes'. Del mismo modo, 'el hecho de que los objetos de los procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender el segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción a todo lo restante que constituye la litis'. Por tanto, la jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquélla contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS 18 de marzo de 1987, 27 de mayo de 2003, 7 de marzo de 2007, RC nº 2069, 2007 y 25 de mayo de 2005)

En este caso no puede apreciarse la cosa juzgada, no sólo porque la sentencia dictada por la Sección 4 de esta Audiencia no es firme, ya que consta acreditado en autos que ha sido objeto de recurso de casación, mediante la diligencia de ordenación de 28 de junio de 2017, en la que se acuerda pasar a la Sala de Admisión el recurso presentado. Sino porque además, porque estamos ante procedimientos con objetos distintos. Los apelantes pueden haber sido plenamente informados y ser conocedores de el producto tridente, pero no tienen porque haber sido informados de los riesgos, ni ser conocedores del producto Valores Santander. El hecho de que se les considere inversores experimentados, lo es exclusivamente con los productos tridente, ya que estamos ante un producto distinto, valores santander, que sólo han contratado una vez, y que reviste de una serie de características y particularidades propias que en nada tienen que ver con los anteriores productos reseñados.

CUARTO.- En segundo motivo de apelación aducido es la errónea valoración de la prueba tanto testifical como documental.

En la resolución dictada por esta Sala, de 4 de octubre de 2018, ya se establecía que : 'No es esta la primera vez que la Sala se encuentra ante un supuesto controvertido de colocación de los denominados 'Valores Santander', tras cuyo análisis ha alcanzado el convencimiento de que nos hallamos ante un producto complejo. Ya decíamos en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2016 -Rollo 369/2014- y de 25 de enero de 2017 -Rollo 255/2014- que " no cabe duda que los 'Valores Santander' deben calificarse como producto complejo -así lo hizo la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores- y en todo caso como un producto especulativo, de alto riesgo, que puede ocasionar importantes pérdidas para quien lo adquiere, y singular, en el sentido de que es diferente a los productos financieros que existían en mercado de valores, por todo lo cual su comercialización precisaba de una serie de medidas para salvaguardar los intereses de los inversores minoristas no profesionales que lo adquirían, pues el producto contemplaba riesgos importantes que podían pasar desapercibidos para un inversor no informado, lo que podía llevarle a error sobre el producto adquirido, en sentido de una representación mental equivocada sobre las características y riesgos del mismo en el caso que se adquiera el producto sin ser verdaderamente consciente de los riesgos asumidos y sin estar dispuesto a asumir tales riesgos en el caso de haber sido informado sobre los mismos [.] El Tribunal considera que, obviamente, resulta esencial que el cliente actor, a la hora de contratar tal producto, tuviera pleno conocimiento del mecanismo de conversión de su inversión a acciones del banco, más concretamente de la fecha en que se determinaría el número de acciones en atención al importe invertido.

Ciertamente en el 'TRÍPTICO DE CONDICIONES DE EMISIÓN DE LOS VALORES SANTANDER' se establecía en el apartado C.- Precio de Canje y Conversión que '(ii) las acciones de Banco Santander se valorarán al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles ('Precio de Conversión').

A un experto financiero no se le hubiera escapado, leyendo la referida cláusula, que recibiría en la fecha del canje el mismo número de acciones (salva las correcciones que se efectuaran a consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital de la entidad que provocarían una rebaja en el valor de la acción a efectos del conversión en relación a la fecha de canje) fuera el que fuera el momento en que efectuara dicho canje (esto es tanto en el periodo voluntario el 4 de octubre de los años 2008, 2009, 2010 y 2011, como en el obligatorio del 2012) por cuanto lo que determinaba el precio de la acción convertida no era la 'fecha del canje' sino la fecha de 'emisión de las obligaciones'. Así pues, el producto tenía un importante componente especulativo, del que podía resultar ganancia en la inversión, pero también un importante riesgo de pérdida elevada, dependiendo tal ganancia o pérdida de la evolución del precio de cotización bursátil de la acción del 'Banco Santander, S.A.' en el momento del canje en relación con el precio prefijado en la emisión para dicho canje, de tal forma que si en el momento del canje o conversión del título por acciones el precio de cotización bursátil fuera superior al precio prefijado existiría ganancia en la inversión, mientras que si en tal momento el precio de cotización bursátil fuera inferior al precio prefijado para el canje se produciría una pérdida en la inversión, mayor cuanto menor fuera el precio de cotización.

Por ello, el momento de determinación del valor de la acción convertida se muestra fundamental para que el cliente se haga una representación del riesgo especulativo que asume [.] Vemos pues que lo relevante en este producto no es tanto que el cliente supiera que tras el vencimiento recibiría acciones del Banco Santander, pues tal resultado de la inversión no es el 'riesgo' asumido. Si cuando se produce el canje el cliente hubiera percibido acciones que en ese momento se valoraran en el importe de la inversión (...) ningún riesgo habría asumido con la operación; el riesgo sería el posterior al canje con la evolución de 'sus' acciones. El verdadero riesgo, propio del negocio además de la evolución del Euríbor para el percibo de la remuneración, está en que precisamente por la fecha de valoración de la acción, no a la fecha de canje (por tanto no de 'su' acción) sino a la fecha de emisión de las obligaciones, podía producirse - como así ha sucedido - una importante desviación patrimonial entre lo entregado inicialmente y lo percibido en acciones tras el canje. Esta circunstancia puede pasar desapercibida a un cliente inexperto que puede por ello adquirir los 'Valores Santander' sin ser verdaderamente consciente de los riesgos que asume de donde la existencia de error por falta de información y consiguiente representación mental equivocada sobre la naturaleza, característica y riesgos del producto puede provocar la anulación del contrato.

Por ello, conforme a lo ya razonado, se hacía necesario que la entidad financiera demandada prestara a su cliente una información comprensible y adecuada de las características de dicho producto y los concretos riesgos ya expresados que les puede comportar su contratación.

Como ya se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en la sentencia anteriormente referida de 3 de febrero de 2016 'la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. (...). Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, ...(una cosa es que se haya concluido que hubieran tenido alguna experiencia previa en productos de riesgo, a los efectos de negar la excusabilidad del error, y otra muy distinta atribuirles la condición de inversor profesional), no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre)'[.] Con todo, lo relevante es que los Valores Santander eran un producto novedoso en el mercado financiero que podemos incluso calificar de 'ingeniería financiera. Se diseña el producto 'ad hoc' para obtener del ahorro de pequeños inversores los fondos necesarios para costear la OPA de ABN Amro, en un momento anterior a que se conozca si la referida adquisición llegará a buen fin, por lo que se capta el dinero de los ahorradores a través de una sociedad filial sin necesidad de realizar una ampliación de capital, lo que en su caso se llevaría a cabo con emisión de nuevas acciones sólo si se adquiere el nuevo banco, y, además, de forma escalonada (dependiendo de las solicitudes de canje en cada ventana voluntaria anual) [...] La publicidad con la que se ofertó el producto (...) es, respecto a la información de los riesgos a que se ha hecho referencia, absolutamente nula. Se limita a decir que 'Al cumplirse los 5 años los valores se convierten automáticamente en acciones del Santander, según los términos del folleto informativo registrado en la CNMV (2)' para concretar en la remisión (2) que 'Salvo en caso de amortización anticipada, conversión obligatoria en el quinto aniversario con prima del 16% sobre cotización según fechas y condiciones recogidas en el folleto' por lo que, en una rápida lectura bien pudiera parecer que es en la 'conversión' cuando se aplicaría el precio de la acción con la prima del 16%. Contrariamente a señalar riesgos el folleto es claramente potenciador de beneficios económicos, nunca de pérdidas ('La oportunidad ha vuelto', 'aprovéchese de esta oportunidad').

La simple entrega ya en la fecha de suscripción de los valores del 'tríptico informativo de la nota de valores registrada' en el que figura la cláusula de valoración resulta igualmente insuficiente. Y no lo consideramos suficiente en cuanto su redacción de por sí resulta enmarañada (así, para la valoración se expresó: '. media aritmética de la cotización media ponderada ...') y, lo que es más importante, se refleja precisamente tras los supuestos de 'canje' (igualmente en redacción enmarañada: 'En caso de emitirse las Obligaciones Necesariamente Convertibles y desde ese momento, los Valores pasarán a ser canjeables por las Obligaciones Necesariamente Convertibles. Éstas, a su vez, serán necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander. Cada vez que se produzca un canje de Valores, las Obligaciones Necesariamente Convertibles que reciban en dicho canje los titulares de los Valores canjeados serán automáticamente convertidas en acciones de Banco Santander.') por lo que, sin la necesaria explicación, volvemos a insistir, un cliente inexperto podría razonablemente confiar que cuando efectuara el canje de sus Valores se entregaría un número de acciones en correspondencia con el valor que estas tuvieran en la fecha del 'canje' (el propio folleto publicitario - doc. 13 de la demanda - señala que 'al cumplirse los 5 años los Valores se convierten automáticamente en acciones') y no en una fecha anterior (la de 'emisión' de las obligaciones".

En resolución, y como advertimos al inicio de este fundamento jurídico, consideramos que los denominados 'Valores Santander', calificados como producto 'amarillo' por la propia entidad bancaria, reviste las características de un producto financiero complejo.

CUARTO. La falta de información y el perfil de los clientes. Siendo complejo el producto colocado a los apelados y no siendo estos inversores profesionales, la única forma en que estos podían obtener un correcto y completo conocimiento del destino de su inversión pasaba por la concurrencia de un triple requisito, a saber, que se les proporcionase información suficiente del producto, que dicha información se mostrase con claridad y fuese de fácil comprensión para que los clientes alcanzasen el conocimiento necesario del negocio en que se sumergían y, finalmente, que el banco se cerciorarse tanto de que los clientes conocían el alcance de su inversión como que les era conveniente de acuerdo con su perfil. Y ninguno de los tres requisitos aparecen probados con el material probatorio aportado a la causa.

Cierto es que se entregó a los apelantes un tríptico informativo, a todas luces insuficiente y de capciosa explicación como se ha expuesto en los fundamentos anteriores.

Y en modo alguno puede suplir la parquedad, confusión y oscuridad antedichas el que los apelantes firmasen un documento que contenía una cláusula en la que se incluye la mención de que han leído el tríptico informativo del producto y que 'comprenden sus complejidades y riesgos'. En primer lugar porque se trata de una cláusula estandarizada y vacía cuyo alcance negocial ha sido incluso negado por el Tribunal Supremo. Así, en su sentencia de 12 de enero de 2015 proclama que "se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista". Y en segundo término porque, como expusimos, de la lectura de dicho tríptico no se alcanza a comprender el alcance de la inversión.

Decíamos igualmente en la sentencia de 25 de enero de 2017 antes mencionada: "la obligación que tenía la entidad financiera que comercializó el producto financiero en orden a informar al cliente de las características y riesgos del mismo venía impuesta por la Ley de Mercado de Valores incluso antes de su reforma por la Ley 47/2007 que introdujo la normativa MiFID; obligación de información que es sustancialmente la misma que la posterior a tal reforma por más que hoy la regulación sea más clara y precisa que la existente con anterioridad.

Ya nuestro Alto Tribunal ha tenido oportunidad de señalar respecto a los deberes que imponía dicha anterior normativa, por todas STS de 3 de febrero de 2016 (nº 21/2016, rec. 1454/2015 - ROJ: STS 319:2016, ECLI: ES:TS:2016:319) que: 'Como ya hemos advertido en numerosas sentencias (entre ellas, Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, y 547/2015, de 20 de octubre), también con anterioridad a la transposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...).».

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

« 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...).

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

(...). En la medida en que no había entrado en vigor la reseñada normativa MiFID, no regía la exigencia de recabar el test de idoneidad (art. 79 bis.6 LMV), con la consiguiente valoración de que existió un asesoramiento. El test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

10. En cualquier caso, constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la pre MiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación ( sentencia 588/2015, de 10 de noviembre, con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, y sentencia 742/2015, de 18 de diciembre). "

Tampoco consideramos que se haya realizado un estudio del perfil de los inversores para determinar si el producto les convenía y era idóneo a su condición inversora. Cierto es que en la época en que se suscribió el producto no era legalmente obligatorio confeccionar los cuestionarios de conveniencia e idoneidad impuestos por la transposición de la Directiva MiFID. Pero ni estaba prohibido ni, además, las entidades bancarias estaban relevadas de conocer el perfil de sus clientes cuando estos reclamaban o les eran colocados productos financieros complejos. Y, claro es, los datos que tuvo en cuenta la comercializadora del producto que declaró en el plenario como testigo a instancia de la demandada se nos revelan del todo insuficientes y es que según la 'ficha cliente' adjunta a los contratos marcos posteriormente (en fecha 9.04.2013) confeccionados por dicha entidad, no constaba - ni en ese momento ni, por tanto, antes - el nivel de estudios de ninguno de los actores siendo que su principal propósito de la relación comercial con el banco la de 'cuenta familiar/personal/individual'.

Se desconoce la forma o criterios seguidos por la entidad para concluir que los Valores Santander se ajustaban a su perfil de riesgo e inversión.

QUINTO. El error. Para que el error, entendido como uno de los vicios del consentimiento, pueda determinar este y, por ende, invalidar el contrato, además de recaer sobre la sustancia de la cosa, o sobre las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrar el pacto - artículo 1267 del Código Civil- (esto es, ha de ser esencial), ha de ser excusable, entendido este concepto jurídico en el sentido de que pudiera ser evitado mediante el empleo de una diligencia media, siempre teniendo en cuenta las circunstancias y condición de la persona que lo padece. En supuestos como el que nos hallamos, la jurisprudencia entiende que el error es excusable cuando la parte contraria estaba obligada a suministrar determinada información y o no lo hace o lo hace de manera inadecuada o insuficiente. Exponente destacado de esta tesis es la doctrina que contiene la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 que en el apartado undécimo de sus razonamientos jurídicos desglosa los requisitos necesarios para que pueda apreciarse el error vicio, a saber:

a) que la representación equivocada merezca esta consideración, 'lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias';

b) que recaiga sobre el objeto o materia del contrato ( artículo 1261.2º del Código Civil);

c) que sea esencial 'en el sentido de proyectarse sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa';

d) que las circunstancias erróneamente representadas han de haber sido tomadas en consideración cuando se gesta o se perfecciona el contrato: 'lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual';

e) 'que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad[.] la representación ha de abarcar tanto el carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error';

f) que sea excusable, esto es que ni con la diligencia exigible a cada contratante en las circunstancias que concurran se habría alcanzado a comprender qué se contrataba. En el ámbito de la excusabilidad hemos de resaltar que el hecho de ser empresario, incluso de haber estudiado derecho o economía, no proporciona per se conocimientos financieros, ni de matemática financiera, ni sobre productos de inversión financiera, mercados secundarios, mercados de futuro, naturaleza y funcionamiento de permutas financieras.

Dice la mencionada resolución del Tribunal Supremo que "por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero[.]Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada. Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar ".

En nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2016 -Rollo 369/2014- señalábamos que " en relación con el error invalidante en los contratos de inversión o de adquisición de productos o instrumentos financieros, y en especial cuando el inversor es un pequeño o mediando ahorrador, sin especiales conocimientos ni experiencia financiera y adquiere un producto complejo y alto riesgo, es preciso considerar tres factores; primero, que el inversor de ordinario no está familiarizado con el producto adquirido y desconoce sus características, operativa y riesgos que implica; segundo, que el producto implica un importante riesgo de pérdida de toda o parte de la inversión, del cual el inversor debe ser informado debidamente; y tercero, que el inversor y la entidad financiera no están en situación de equilibrio en el ámbito de la contratación, sino en una situación asimétrica, dado que mientras que la entidad tiene amplios conocimientos del producto objeto del contrato, que si es emisora ella misma ha creado o diseñado, y dispone de importantes medios para evaluar la situación del mercado y prever en la medida de lo posible su evolución, el cliente inversor carece de conocimientos financieros y de medios para conocer la situación del mercado y su previsible evolución. A todo ello debe añadirse una consideración sociológica derivada de escasa cultura financiera de la gran mayoría de los pequeños inversores, lo cual motiva que tales inversores confíen en el director o empleado de la entidad financiera que les comercializa el producto, en especial si son clientes habituales de la misma, y hace que sigan sus consejos en orden a adquirir el producto que les recomienda, creyendo que es el idóneo para sus intereses y objetivos, sin preocuparse, dado el crédito que conceden a la entidad de la que son clientes, de recabar una información complementaria o examinar con detenimiento los documentos que de modo preciso y detallado se refieren al producto adquirido, pues es sabido que raro es el cliente que se lee la llamada 'letra pequeña' dado que su lectura es ardua y difícil de comprender para personas que no están familiarizadas con los términos jurídicos y financieros, y en todo caso el cliente confía en que el directivo o empleado de la entidad le ha ofrecido lo mejor para sus intereses ".

La Sala, tras el análisis de la documentación aportada y el visionado de la vista oral del juicio, ha alcanzado, como se viene explicando, un convencimiento idéntico al obtenido por el Magistrado de primera instancia. Con la prueba aportada no se ha acreditado (I) ni que los apelantes hubiesen sido informados con claridad del producto que iban a adquirir, (II) ni que se hallasen los contratantes en situación de equilibrio a la hora de contratar, (III) ni que el producto fuese de comprensión sencilla, ni siquiera tras la lectura del tantas veces mencionado tríptico, (IV) ni que, finalmente, fuese idóneo y conveniente en relación con el perfil minorista de los apelantes atendidos sus intereses personales de conservación del capital. '

Se cuestiona en primer lugar por la parte apelante el carácter de inversor de los actores así como su conocimiento del producto contratado. Es cierto que si se examinan las operaciones concertadas por los actores con la entidad bancaria, aparecen diversos negocios e inversiones de mayor o menor riesgo, pero todos concentrados en un período de tres años (2005 a 2008), no siendo ninguno de valores santander, por lo que no puede decirse que tuvieran una larga experiencia en la contratación de tales productos, ni tampoco, por el mero hecho de haberlos contratado, que tuviera conocimiento de sus riesgos en el momento de contratarlos. Nunca antes habían contrato este tipo de producto. Pero es que además, si observamos los test de idoneidad y conveniencia (documento n.º 34 de la contestación a la demandada) lo primero que llama la atención es que las respuestas no son realizadas de propia mano por los demandantes, sino que se incorporan al documento por la parte apelante, aunque aparezca firmado por ellos. Si observamos las respuestas, las mismas revelan que estamos ante personas mayores de 65 años, sin estudios, que son clientes de la entidad desde hace más de tres años, que no tienen una profesión relacionada con los mercados financieros, pero que extrañamente , se consideran inversores dinámicos. El hecho de que fuera un cliente de banca privada y dispusiera de un capital alto, no implica, en ningún modo el conocimiento en el producto contratado que se le presume por la entidad demandada.

Por otra parte, en relación con las testificales, tanto del Sr. Ignacio como del Sr. Horacio, no pueden ser consideradas en ningún caso como imparciales. Se trata de dos personas, empleadas de la entidad bancaria y encargadas de asesorar y realizar las operaciones de los actores. Su mero testimonio no puede servir de base para sustentar la afirmación de que fueron los actores los que solicitaran tales productos, o que les informaron correctamente de los riesgos, ni tampoco como prueba de los conocimientos financieros de los demandantes. Este último testigo afirma que se hicieron ejemplos en relación con el funcionamiento del producto, pero no se aporta ninguno de ellos por escrito. En relación con el tríptico, ya se ha pronunciado esta Sala, como se ha visto, sobre su escaso valor informativo, que por otra parte no se acredita que se entregara con anterioridad a la firma del contrato.

Por lo tanto, la entidad demandada que es la que tiene la carga de la prueba de acreditar que suministró la información necesaria sobre los riesgos del producto a los demandantes, no lo prueba en ningún modo. No acredita ni los conocimientos financieros de los actores ni tampoco, por medio de algún documento que se les informara de una forma clara y comprensible. Las declaraciones testificales de los empleados de la demandada, no sirven, por si solas, como acreditación de haber suministrado dicha información. Por lo que, el error de los actores resulta acreditado, al no ser conscientes en el momento de la adquisición de los valores de los verdaderos riesgos que asumían con dicha operación

En consecuencia, se estima el recurso de apelación presentado y procede declarar la nulidad del contrato mediante el que los actores suscribieron el producto Valores Santander por un importe total de 500.000 euros y condenar a la entidad demandada a que restituya a la parte actora la cantidad desembolsada más el interés legal desde la fecha de su desembolso, debiéndose deducir de dicha cantidad las cantidades abonadas por cupones o remuneraciones percibidas por los actores, más el interés legal de dichas cantidades, devolviendo la entidad actora las acciones recibidas.

Las costas en primera instancia, al ser íntegramente estimada la demanda, se imponen a la parte actora

ÚLTIMO.- La estimación del recurso comporta la no imposición de costas derivadas en segunda instancia - artículo 398.2 de la LEC-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DOÑA Vanesa y DON Jorge contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Las Palmas de Gran Canaria en el juicio ordinario 882/2016, debemos revocar y revocamos dicha resolución que pasará a presentar el siguiente tenor:

1.- Declaramos la nulidad del contrato mediante el que los actores suscribieron el producto Valores Santander por un importe total de 500.000 euros

2.- Condenamos a la entidad BANCO SANTANDER S.A. a que restituya a la parte actora la cantidad desembolsada más el interés legal desde la fecha de su desembolso, debiéndose deducir de dicha cantidad las cantidades abonadas por cupones o remuneraciones percibidas por los actores, más el interés legal de dichas cantidades, devolviendo la entidad actora las acciones recibidas.

3.- Condenamos en costas a la parte demandada

4- No se imponen costas en alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final Decimosexta.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.