Sentencia CIVIL Nº 593/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 619/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00593/2019

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

PA

N.I.G.36038 42 1 2018 0001750

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000619 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000336 /2018

Recurrente: Gloria

Procurador: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ FERNANDEZ

Abogado: JOSE ENRIQUE PAZ FERNANDEZ

Recurrido: RECREATIVOS MAFARI, S.A.

Procurador: PEDRO SANJUAN FERNANDEZ

Abogado: JOSE CUIÑAS RODRIGUEZ

Rollo: 619/19

Asunto: Juicio Ordinario

Número: 336/18

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS RELACIONADOS AL MARGEN,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

S E N T E N C I A n º593/19

En Pontevedra, a seis de noviembre de dos mil diecinueve.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 619/19, dimanante de los autos de juicio ordinario incoados con el núm. 336/18 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, siendo apelante DÑA. Gloria,representada por la procuradora Sra. Sánchez Fernández y asistida por el letrado Sr. Paz Fernández, y parte apelada la demandante ' RECREATIVOS MAFARI, S.A.', representada por el procurador Sr. Sanjuan Fernández y asistido por el letrado Sr. Cuiñas Rodríguez. Es ponente el Ilmo. Sr. D.Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 3 de mayo de 2019 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

'Que, estimando íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales en nombre y representación de la entidad 'Recreativos Mafari S.A.', debo declarar:

- La resolución del contrato celebrado en fecha 5 de junio de 2014 de instalación y cesión del derecho en exclusiva de máquinas recreativas, por incumplimiento de la demandada.

- La condena de la demandada, Gloria, a abonar a la actora en la cantidad de 6.500 en concepto de devolución de las entregas a cuenta de la contraprestación pactada en la cláusula tercera del contrato.

- La condena de la demandada al pago a la actora de la cantidad de 30.000 euros correspondientes a lo establecido en cláusula quinta.

- Todo ello con imposición de costas a la demandada.'.

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 4 de junio de 2019 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, revocando parcialmente la dictada, se acuerde que no procede la condena de la demandada al pago de la indemnización de 30.000 € prevista en la cláusula quinta del contrato, o, subsidiariamente, se rebaje o modere la referida indemnización, todo ello sin expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a la parte demandante, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 26 de julio de 2019 y por el que interesó su desestimación, con imposición de costas a la adversa, tras lo cual con fecha 30 de julio de 2019 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se repartió al Magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución del recurso los siguientes:

1º En fecha 05/06/2014, la entidad 'Recreativos Mafari, S.A.', dedicada a la instalación y explotación de máquinas recreativas y de azar, y Dña. Gloria, que explotaba un local-bar denominado 'Tropicana' y sito en la calle Rosalía de Castro nº 69 de la localidad de Gondomar, un contrato de instalación y cesión de derecho de exclusiva de máquina recreativas en el citado local.

2º Entre las cláusulas del contrato se incluían las siguientes (cfr. el ejemplar del contrato -folios 49 y 50-):

'PRIMERA. OBJETO.

Las partes convienen en que MAFARI instale en exclusiva en el local citado..., en el que el HOSTELERO lleVa a cabo su negocio, las máquina recreativas, de azar o cualquier otra máquina de pasatiempos sean o no accionadas por monedas de acuerdo con la legislación vigente, pudiendo las máquinas ser propiedad de MAFARI o de otra que ésta designe, aceptándolo así expresamente el otro compareciente...

SEGUNDA. CESIÓN DE EXCLUSIVA.

Durante la vigencia del contrato la citada instalación tendrá carácter exclusivo por lo que el HOSTELERO, en ningún caso, podrá instalar o explotar en el citado local máquinas recreativas, de azar o cualquier otra máquina de pasatiempos, sean o no accionadas por monedas, distintas de las suministradas por MAFARI en virtud del presente Contrato.

TERCERA. PRIMA DE INSTALACIÓN.

En contraprestación por la exclusiva de la instalación de las máquinas referidas, MAFARI entrega

MIL EUROS (1.000 €) IVA incluido mediante talón nominativo... en este acto.

QUINIENTOS EUROS (500 €) que se entregarán el día 17 de Julio de 2007 a la firma de otro contrato de instalación de máquina recreativa en exclusiva que no llegaron a instalarse en el local del HOSTELERO.

En el momento de la instalación de las máquinas recreativas en el local del HOSTELERO, éste percibirá QUINCE MIL EUROS (15.000 €) IVA incluido mediante talón nominativo.

CUARTA. DURACIÓN Y VENCIMIENTO.

La vigencia del presente contrato es de CINCO años contados desde la instalación de las máquinas recreativas, durante los cuales el HOSTELERO se obliga a mantener instaladas y en explotación en su local las máquinas referenciadas o las que puedan sustituirse.

Vencido el período mínimo de instalación se prorrogará automáticamente por períodos de un año, a no ser que cualquiera de las partes comunique fehacientemente su decisión de darlo por finalizado al término de cada período, con tres meses de antelación al vencimiento del mismo o de sus prórrogas.

QUINTA. INCUMPLIMIENTO.

En el supuesto de que el HOSTELERO incumpliese las obligaciones recogidas en el presente contrato, deberá entregar a MAFARI, en concepto de cláusula penal: (i) el importe de la contraprestación descrita en la cláusula tercera del contrato, así como (ii) la cantidad de TREINTA EUROS (30€) por cada día que reste de vigencia hasta la finalización del contrato. En el caso de que la máquina recreativa no se pudiese instalar el siete de Abril del año 2017, el HOSTELERO deberá indemnizar a MAFARI con la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000€).

Si por causas ajenas a MAFARI el negocio de hostelería permaneciese cerrado o no se pudiesen explotar las máquinas recreativas normalmente, por un período igual o superior a tres meses, MAFARI podrá exigir la resolución del contrato, aplicándose lo dispuesto en párrafo anterior...'

3º En cumplimiento de lo estipulado en el contrato, 'Recreativos Mafari, S.A.' entregó a la demandada un cheque nominativo del BBVA, por importe de 1.000 €, de fecha 05/06/2014, que fue cargado al día siguiente en la cuenta de la demandante (cfr. la copia del cheque y los extractos acreditativos del cargo en cuenta -folios 11 y 12-).

4º No obstante indicarse en el contrato como fecha de instalación de la máquina recreativa el día 07/04/2017, como quiera que, al desplazarse el personal de MAFARI en la fecha señalada, no pudiera instalarse al estar vigente un boletín administrativo de instalación a favor de otra empresa operadora hasta un año después, las partes acordaron demorar la instalación hasta el mismo día del año siguiente, abonando MAFARI la suma de 3.500 €, mediante talón nominativo del BBVA, en concepto de ' entrega a cuenta de la cantidad pactada en la cláusula tercera del contrato firmado el 05 de Junio de 2014' (según se desprende de la declaración prestada en el juicio por el testigo D. Alexander - empleado de la actora que realizó la gestión-, en relación con la copia del cheque nominativo y del recibo suscrito por la destinataria -folios 15 y 16-, y aparece corroborado por la actuación de la propia Dña. Gloria a la que luego se hará referencia).

5º En fecha 13/11/2017, Dña. Gloria procedió a denunciar ante la Xunta de Galicia la validez de la autorización de instalación de máquina recreativas concedida para el local 'Tropicana' y solicitó su baja con efectos del 04/04/2018 (cfr. la copia de la solicitud presentada ante la Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza de la Xunta de Galicia -folio 18-).

6º Con fecha 02/03/2018, MAFARI entregó un nuevo cheque nominativo a Dña. Gloria, por importe de 1.500 €, como ' entrega a cuenta de la cantidad que se señala en el contrato firmado el 05 de junio de 2014 por DOÑA Gloria Y RECREATIVOS MAFARI, S.A., por la instalación de máquinas recreativas en el establecimiento..., tal y como se señala en la cláusula tercera párrafo segundo del referido contrato...'; dicho talón fue cargado en cuenta el 13/03/2018 (cfr. la copia del contrato y del recibo firmado por la demandada -folios 19 y 20-, en relación con el detalle de movimientos de la cuenta -folio 21-).

7º Con fecha 22/03/2018, Dña. Gloria y la entidad 'Recreativos Jufin, S.L.' celebraron un contrato de instalación y explotación conjunta de máquinas recreativas en el local explotado por la primera, en régimen de exclusividad, por tiempo de ocho años a contar desde el momento en que se emitan los boletines de instalación a nombre de la citada empresa operadora, entregando a la titular del establecimiento, como contraprestación, la cantidad de 10.000 € mediante talón nominativo (cfr. la copia del contrato remitida por 'Recreativos Jufin, S.L.' -folios 64 y 65-).

8º Entre las cláusulas incorporadas en el mencionado contrato figuraban las siguientes:

'Sexta:La transgresión de las obligaciones derivadas del presente contrato por alguno de los intervinientes facultará a la otra parte para, a su elección, exigir el cumplimiento de las mismas o considerarlo rescindido.

En caso rescisión (sic) del presente contrato por parte del establecimiento este último deberá devolver, en concepto de cláusula penal, la cantidad de cuarenta mil euros y la cantidad percibida según la cláusula cuarta de una sola vez, en el acto y en euros, devolviendo de esta manera la parte entregada por la exclusividad de la instalación.

Undécima:La empresa operadora Recreativos Jufin S.L. se compromete a dar la baja de boletín en caso de que la empresa operadora Recreativos Mafari S.A. reclame una cantidad superior a 10.000 € en concepto de indemnización por una firma de contrato anterior, previo pago de las cantidades percibidas por prima de instalación entregadas a Gloria.'

9º En fecha no precisada, antes del 07/04/2018, personal de MAFARI acudió al local de la demandada para preparar la instalación de la máquina recreativa, lo que no pudo llevar a cabo al oponer Dña. Gloria que había firmado un nuevo contrato con otra empresa operadora (según afirmaron los testigos D. Cristobal y D. Alexander).

2.- La entidad 'Recreativos Mafari, S.A.' presentó con fecha 16/05/2018 demanda frente a Dña. Gloria, en la que ejercitaba una acción de resolución contractual y reclamación de daños y perjuicios, que se cuantificaban en 6.500 e en concepto de devolución de las entregas a cuenta de la contraprestación pactada en la cláusula tercera del contrato y 30.000 € correspondientes a la suma acorada como cláusula penal en la cláusula quinta del contrato para el caso de que la máquina recreativa no se pudiera instalar en la fecha acordada. La demanda se fundamentaba en el incumplimiento por parte de la demandada que la obligación de permitir la instalación de la máquina recreativa objeto del contrato.

3.- La demandada Dña. Gloria, tras reconocer haber recibido la cantidad de 6.500 € en concepto de contraprestación, se allanó parcialmente a la demanda en lo concerniente a la devolución de dicha suma, cuya restitución había ofrecido por burofax de fecha 11/06/2018, antes de ser emplazada en este procedimiento. En cuanto al fondo, la demandada se opuso argumentando,

primero, que el contrato no está firmado en todas sus hijas, sino únicamente en la última, que en todo caso no se reconoce como auténtica, por lo que ninguna de las cláusula puede obligar ni perjudicar a la demandada en tanto que no han sido expresamente aceptadas, ni cabe hablar de incumplimiento contractual;

segundo, no puede haberse de incumplimiento porque fue la empresa operadora la que se equivocó al poner como fecha de instalación de la máquina el 07/04/2017 cuando el boletín de instalación de la máquina existente en el establecimiento no vencía hasta el 06/07/2018, por lo que ya sabía, a fecha del contrato, que no podía instalarla hasta dicha fecha, sin que se haya confeccionado documento alguno o anexo en el que las partes acordaran otra fecha de instalación, por lo que la no instalación de la máquina en la fecha acordada es imputable únicamente a la demandante, que ' malamente puede exigir el cumplimiento del contrato, cuando (...) lo ha incumplido previamente';

tercero, en todo caso no procede indemnización alguna, ya que no se ha ocasionado a la entidad demandante ningún daño o perjuicio indemnizable, que es a lo que se refiere la cláusula quinta;

cuarto, nos hallamos ante un contrato de adhesión, redactado única y exclusivamente por 'Recreativos Mafari, S.A.', y que contiene cláusulas abusivas, ya que no hay equivalencia de prestaciones, como resulta del hecho de que se recoge una indemnización por incumplimiento del hostelero de 30.000 €, pero no se contemple nada en caso de incumplimiento de la actora, que actúa así con abuso de posición dominante; y,

quinto, subsidiariamente, la concesión de la indemnización reclamada generaría un enriquecimiento injusto de la actora, por lo que no se debería conceder o, por lo menos, debería ser reducida o moderada considerablemente, al no haber acreditado la demandante los daños y perjuicios sufridos, máxime cuando la máquina recreativa ni siquiera llegó a instalarse.

4.- Centrado así el debate, tras recordar la normativa y doctrina aplicables a la figura de la resolución contractual, la sentencia analiza la prueba practicada y a la luz de la cual considera acreditado, primero, que, en fecha 05/06/2014, ambas partes suscribieron el contrato para la instalación y cesión de derecho en exclusiva de máquinas recreativas en el local de la demandada; segundo, que si bien se fijó como fecha de instalación el 07/04/2017, dado que el boletín de instalación vigente con otra empresa no vencía ese día sino el 06/04/2018, la partes acordaron esperar a dicha fecha para realizar la instalación, manteniendo por tanto la relación contractual, con motivo de la cual la demandada formalizó la denuncia del boletín vigente en noviembre de 2017 y recibió 1.500 € en marzo de 2018; y, tercero, no obstante ser consciente de la vigencia de este contrato, en un momento posterior formalizó otro con 'Recreativos Jufin, S.L.', en unas condiciones que para ella eran más ventajosas.

5.- Con estas premisas fácticas, la sentencia concluye ' la existencia de un claro incumplimiento del contrato por parte de la Sra. Gloria quien se había comprometido a explotar las máquinas en su local durante un plazo de cinco años y no llegó a instalar la máquina por su única responsabilidad e incumplimiento', por lo que, conforme a a lo establecido en el art. 1091 en relación con el art. 1124 CC, procede resolver el contrato y condenar a la demandada al abono de la cantidad de 6.500 € en aplicación de la cláusula tercera. Acto seguido, la sentencia examina la cláusula penal en cuya virtud se interesa por la actora la indemnización de 30.000 €, y, después de recordar que la máquina no llegó a instalarse con incumplimiento total y consiguiente frustración de las expectativas de la actora, estima la pretensión toda vez que 'habiendo previsto la indemnización concreta las partes al amparo del principio de autonomía de la voluntad para el caso de incumplimiento, debe mantenerse según lo pactado', sin que procede moderar dicha indemnización al tratarse de un incumplimiento total.

6.- Disconforme con esta resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación, reiterando por esta vía los motivos de oposición alegados en el escrito de contestación a la demanda, si bien circunscribe la impugnación a la concesión de la cantidad de 30.000 € en concepto de indemnización por incumplimiento.

SEGUNDO.- La relación contractual existente entre las partes.

7.- El examen del ejemplar del contrato aportado con el escrito de demanda revela que nos hallamos ante un contrato atípico, que participa de notas del contrato de sociedad, del contrato de arrendamiento de cosas e incluso, en cierta medida, del contrato de préstamo, y que tiene por objeto la cooexplotación en régimen de exclusiva de una serie de máquinas recreativas propiedad de 'Recreativos Mafari, S.A.', en el local de hostelería explotado por Dña. Gloria.

8.- Así se recoge expresamente en la cláusula primera, en virtud de la cual las partes convienen en que 'Recreativos Mafari, S.A.' instale en exclusiva las máquinas recreativas en el local regentado por Dña. Gloria, que asume una doble obligación, de un lado, facilitar la instalación y explotación de las máquinas mediante la cesión del espacio físico necesario a tal fin, y, de otro lado, respetar el pacto de exclusiva absteniéndose de permitir o contratar la instalación de otras máquina por terceros ajenos durante el tiempo pactado, mientras que, por su parte, 'Recreativos Mafari, S.A.' se obliga a instalar y mantener en funcionamiento las máquinas recreativas instaladas o que pueda instalar en el futuro, dentro del período contractual, a fin de servir del destino de explotación estipulado.

9.- Precisamente como prima o precio del pacto de exclusiva, la cláusula tercera señala que

'[E]n contraprestación por la exclusiva de la instalación de las máquinas referidas, MAFARI entrega

MIL EUROS (1.000€) IVA incluido, mediante talón nominativo del BBVA serie DW número NUM000 en este acto.

QUINIENTOS EUROS (500 €) que se entregarán el día 17 de Julio de 2007 a la firma de otro contrato de instalación de máquina recreativa en exclusiva que no llegaron a instalarse en el local del HOSTELERO.

En el momento de la instalación de las máquinas recreativas en el local del HOSTELERO, éste percibirá QUINCE MIL EUROS (15.000 €) IVA incluido mediante talón nominativo.

10.- La entrega de estas cantidades se orienta a motivar o estimular a los contratantes para celebrar el contrato y, al propio tiempo, sirve como contraprestación del pacto de exclusiva y garantía de su cumplimiento y, en general del buen fin del contrato, hasta el punto de que expresamente se establece que, si el hostelero incumpliese las obligaciones expuestos, ' deberá entregar a MAFARI, en concepto de cláusula penal: (i) el importe de la contraprestación descrita en la cláusula tercera del contrato, así como (ii) la cantidad de TREINTA EUROS (30€) por cada día que reste de vigencia hasta la finalización del contrato. En el caso de que la máquina recreativa no se pudiese instalar el siete de Abril del año 2017, el HOSTELERO deberá indemnizar a MAFARI con la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000€)'(cláusula quinta).

11.- En el supuesto enjuiciado, la parte actora solicita la resolución del contrato por incumplimiento imputable a la demandada y la aplicación del régimen compensatorio previsto en la cláusula quinta, al amparo del art. 1124 del Código Civil.

12.- El primer motivo de recurso gira en torno a la ausencia de la firma de la demandada en todas las hojas del contrato. Afirma la recurrente que lo que firmó fue un contrato con varios folios. Sin embargo, la revisión de la documentación presentada por la demandante en el acto de la audiencia previa permite observar, primero, que el documento en el que se formalizó el contrato se configura como un pliego doblado en dos mitades iguales, tipo A 3, lo que supone cuatro páginas, extendiéndose el contrato en las páginas 1, 2 y 3, y apareciendo estampadas al pie de esta última la firma y rúbrica del representante de la demandante y de la propia demandada (folios 49 y 50), es decir, no estamos ante un documento formado por varios folios independientes de modo, en caso de no hallarse todas debidamente firmadas, cupiera sustituir alguno por otro con un contenido distinto, sino ante un único documento, al final del cual consta la firma, lo que impide cualquier alteración; segundo, justo antes de la firma, aparece la siguiente mención: ' EN PRUEBA DE CONFORMIDAD Y ACEPTACIÓN, previa lectura y asumiendo en su totalidad el contenido de sus cláusulas, firman por duplicado ejemplar, en el lugar y fecha al principio indicados'; y, tercero, siete años antes, ambas partes habían firmado un documento sustancialmente idéntico al que no ocupa, también formado por un único pliego (cfr. el contrato de 17/07/2007 -folios 51 y 52-).

13.- Si a ello se añade, por un lado, que el testigo D. Alexander, comercial de 'Recreativos Mafari, S.A.' que negoció el contrato con la demandada, señaló en el juicio que ' normalmente es un par de hojas, no están separadas, es un folio doblado, el ejemplar que se queda el cliente es lo mismo; normalmente no es folio por folio; yo, lo que llevo yo, es un folio doblado; le dejamos una copia al cliente y una para nosotros, el que queda para el cliente es un folio doblado, firmado, con el nombre de ella', y, por otro lado, que Dña. Gloria no impugna las firmas que figuran en los contratos ni aporta copia del supuesto contrato compuesto por varios folios del que habría recibido copia, no cabe sino concluir la autenticidad del documento probado en el sentido de que es el contrato que formalizaron ambas partes y en cuya virtud asumían el conjunto de derechos y obligaciones inherentes.

14.- Cierto es que el también testigo D. Jeronimo, pareja de la demandada, aseveró que el contrato estaba documentado en varios folios y que Dña. Gloria firmó en el último. Mas, dejando al margen la relación que mantiene con la demandada, tal aserto carece de soporte documental alguno.

TERCERO.- El incumplimiento de la demandante.

15.- En segundo lugar, la recurrente razona que fue la empresa 'Recreativos Mafari, S.A.' operadora la que se equivocó al poner como fecha de instalación de la máquina el 07/04/2017 cuando el boletín de instalación de la máquina existente en el establecimiento no vencía hasta el 06/07/2018, por lo que ya sabía, a fecha del contrato, que no podía instalarla hasta dicha fecha, sin que se haya confeccionado documento alguno o anexo en el que las partes acordaran otra fecha de instalación. En consecuencia, el que no se instalase la máquina no es imputable a la demandada sino a la actora.

16.- El testigo Sr. Alexander explicó que se trataba de un error de fechas del de que se dieron cuenta al ir a instalar la máquina y ante el cual acordaron con Dña. Gloria posponer la instalación hasta que venciera el período de vigencia, un año después: ' los 3.500 los entregué unos días antes de instalar la máquina, el 7 de abril, pero resulta que el boletín era para 2018, entonces no pudimos instalarle la máquina y esperamos hasta 2018; hablé con esta señora y quedamos en que en 2018 íbamos a instalar la máquina, pero unos días antes nos dijo que había hablado con la empresa operadora que estaba; después del 7 de abril, la demandada presentó la baja en la Xunta; unos días antes del 7 de abril de 2018, nos pidió 1.500 € y se lo entregamos; al ir a instalar la máquina nos dijo que había hablado con la empresa operadora que estaba dentro y que no podía; nos dijo que la empresa operadora que estaba dentro se hacía cargo de lo que tenía que pagar a Mafari...; los boletines, a veces nosotros no podemos verlos, nos fiamos de la persona, de la dueña del local, ese fue el tema, a veces las máquinas están arrimadas y yo no puedo separarlas; nosotros llegamos a un acuerdo con la dueña del local para hacerlo en el 2018, hubo un acuerdo, hablamos con ella...'

17.- Esta explicación aparece corroborada, primero, por la entrega del cheque nominativo a favor de la demandada por importe de 3.500 €, en fecha 04/04/2017, entrega que carecería de sentido si no hubiera algún tipo de vinculación u obligación recíproca; segundo, porque con fecha 09/11/2017, Dña. Gloria presentó, en el formulario correspondiente, una denuncia de la validez de la autorización de instalación y localización nº NUM001, expedida a favor de 'Recreativos Jufín, S.L.', en que solicitaba su baja (cfr. folio 18); tercero, porque la demandante entregó a la demandada otro cheque nominativo, por importe de 1.500 €, en fecha 02/03/2018, indicándose en el recibo que se trataba de una ' entrega a cuenta de la cantidad que se señala en el contrato firmado el 05 de Junio de 2014 por DOÑA Gloria Y RECREATIVOS MAFARIO, S.A., por la instalación de máquinas recreativas en el establecimiento abajo indicado, tal y como se señala en la cláusula tercera, párrafo segundo del referido contrato' (folio 20), abono que no tendría sentido si las partes no entendieran vigente la relación ;cuarto, porque en el contrato celebrado entre Dña. Gloria y 'Recreativos Jufín, S.L.' se incluyó una cláusula en la que se expresaba que '[L]a empresa operadora Recreativos Jufin S.L. se compromete a dar la baja de boletín en caso de que la empresa operadora Recreativos Mafari S.A. reclame una cantidad superior a 10.000 € en concepto de indemnización por una firma de contrato anterior, previo pago de las cantidades percibidas por prima de instalación entregadas a Gloria.', lo que evidencia que la demandada era consciente de las obligaciones asumidas por la actora; y, quinto, la propia demandada dirigió un burofax a la demandante con fecha 11/06/2018 requiriendo para que se le facilitase un número de cuenta 'con el fin de proceder a la devolución de las cantidades en efectivo entregadas y en base al contrato de instalación de máquinas recreativas suscrito con esa empresa operadora en fecha 5 de junio de 2014' (folio 38).

18.- Lógicamente, si el contrato hubiera devenido de imposible cumplimiento el 07/04/2017, las actuaciones que se dejan descritas no tendrían razón de ser, por lo que, en la medida que responden a la voluntad de la hoy demandada deben considerarse acreditativas de la realidad del acuerdo apuntado por el testigo D. Alexander.

19.- Así pues, las partes habían concertado un contrato que modificaron de mutuo acuerdo en lo concerniente a la fecha de instalación de las máquinas recreativas, pero contrato que no pudo cumplirse por la actuación de la titular del local, que días después de haber recibido otra entrega a cuenta por parte de 'Recreativos Mafari, S.A.', firmó otro contrato con la empresa operadora 'Recreativos Jufín, S.L.', a cambio de la cual percibió una contraprestación de 20.000 €. La responsabilidad del incumplimiento es, por tanto, palmaria.

CUARTO.- La inexistencia de daños y perjuicios.

20.- Alega la recurrente que no procede indemnización alguna, ya que no se ha ocasionado a la entidad demandante ningún daño o perjuicio indemnizable, que es a lo que se refiere la cláusula quinta.

21.- Ciertamente, la estipulación contenida en la condición quinta tiene naturaleza de cláusula penal, y, por consiguiente, tiene una función liquidadora de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones pactadas.

22.- Ahora bien, por ese mismo motivo debe concluirse que las partes entendieron, al firmar el contrato, que el incumplimiento por parte del titular del establecimiento del derecho de la operadora a instalar las máquina recreativas comportaba unos perjuicios, y, siempre de consuno, decidieron cuantificar dichos perjuicios en 30.000 €, sin necesidad de prueba alguna, como dispone el art. 1152 del Código Civil al ordenar que ' [E]n las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado', de forma que, si las partes, voluntariamente y en aras del principio de autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 CC han pactado una cláusula penal, deben acatar la función liquidadora que impone el mencionado art. 1152.

23.- Por otra parte, es evidente que si la demandante es una empresa operadora que se dedica a la instalación y explotación en régimen de exclusiva de máquinas recreativas, la suscripción de un contrato con determinada duración le obliga a disponer no solo de las máquinas a instalar, sino de servicios de mantenimiento, conservación y reparación, inversión en existencias y productos nuevos, personal adscrito a tales efectos y para la recaudación periódica..., de suerte que la imposibilidad de llevar a cabo la instalación, lejos de resultar inane, implica un daño emergente por la inactividad de medios materiales y personales contratados al efecto como un lucro cesante por la pérdida de los rendimientos que cabía legítimamente esperar y que acabaron en otra empresa del sector.

QUINTO.- El contrato celebrado entre las partes como contrato de adhesión.

24.- Como cuarto motivo de impugnación, la recurrente argumenta que la cláusula quinta debe reputarse abusiva, al imponer una sanción desproporcionada al cliente que incumple, sin que, por el contrario, contemple respuesta alguna para el incumplimiento del empresario.

25.- La lectura del contrato formalizado entre ambas partes pone de manifiesto que nos encontramos ante un contrato de adhesión, en el que la mayoría de las cláusulas se predisponen por el empresario al adherente sin posibilidad de negociación. A esta conclusión nos lleva la comparación de los dos contratos aportados por la propia demandante en el acto de la audiencia previa y que evidencian que, por ejemplo, la cláusula quinta viene directamente relacionada con la cláusula tercera, esto es, la cláusula penal se fija en función de la cantidad que se pacta en contraprestación por la exclusividad.

26.- No obstante, el que una cláusula sea calificada como condición general de la contratación no quiere decir que sea abusiva. Como explica la Exposicion de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación:

'Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.'

27.- El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse, lo que no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante, pero en tal caso habrá que estar a las normas generales de nulidad contractual.

28.- Y esto es lo que sucede en el supuesto enjuiciado, puesto que Dña. Gloria no suscribió el contrato en su condición de consumidora, sino como empresaria, en el sentido previsto en el art. 4 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios:

'(...) persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'

29.- Al no haber intervenido como consumidora, no es de aplicación al presente caso la normativa de protección específicamente prevista a estos efectos, sino las reglas generales en materia contractual, con arreglo a las cuales no se observa vicio o irregularidad alguna que determine la nulidad de la cláusula cuestionada.

SEXTO.- La moderación de la cláusula penal.

30.- Finalmente, la parte recurrente aduce que la indemnización reclamada generaría un enriquecimiento injusto de la actora, al no haber acreditado haber sufrido daño o perjuicio alguno. Subsidiariamente, postula la moderación de la cláusula por el mismo motivo.

31.- En una primera aproximación, la suma fijada en la cláusula penal semeja elevada, atendida la naturaleza de la actividad y los ingresos presumibles (piénsese que en la misma cláusula se fija una media de 30 €/día, lo que, para un contrato con un plazo de duración de cinco años, supondría 54.750 € brutos, a los que habría que aplicar una factor de corrección por tasas y gastos de conservación y mantenimiento).

32.- Mas no es menos cierto que la jurisprudencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en el sentido de negar la posibilidad de minoración o moderación cuando el incumplimiento es total o absoluto, como aquí ocurre. En este sentido, la STS nº 441/2018, de 12 de julio, razonaba:

'3.- La doctrina de la sala sobre la facultad moderadora de las cláusulas penales por los tribunales es conocida por la sentencia recurrida y la recoge en detalle.

La sentencia 126/2017, de 24 de febrero , viene a sostener y recordar la tesis de la sala al respecto, no contradicha por la sentencia de la audiencia.

Afirma lo siguiente:

'Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala, entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013), con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

'En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil- y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 deI Código Civil: 'pacta suntservanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

'La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre, 211/2009, de 26 de marzo, 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo, entre otras-.

'Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. no 2274/2012, y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012.'

'Taldoctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativas, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo y 294/2014, de 10 de junio, negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal.'

4.- A partir de tal doctrina, y no existiendo debate sobre el incumplimiento de la obligación por el demandado al que se anuda la exigibilidad de las cláusulas penales previstas en ambos contratos, todo se reduce, según lo adelantado, a la identificación del lucro cesante conforme al contenido de las cláusulas en cuestión.

5.- A tal fin es relevante la consideración que contiene la sentencia 530/2016, de 13 de septiembre respecto de cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que son las contempladas en los contratos de autos.

Afirma que: 'para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

'Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

'Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente mas elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la 'disponibilidad y facilitad probatoria' ( art. 217.7 LEC) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido.'

6.- Si tenemos en cuenta que son correctos los cálculos de la indemnización diaria que alega la actora, y es hecho probado, así como que lo acordado es que se hacía depender la indemnización del tiempo de vigencia pactado en el contrato, y se justifica en la cláusula a que obedece tal previsión y que el demandado así lo acepta y reconoce, la tesis de la sentencia recurrida es voluntarista y guiada por un sentido pietista, pero no se ajusta a derecho.

Al identificarse el lucro cesante, para el supuesto de tener que aplicarse las cláusulas penales, la demandante deja claro, y así lo razona al desarrollar el motivo del recurso, que 'para ella implica pérdida de un cliente o punto de instalación', y así lo aceptó y reconoció el demandado en los contratos; por lo que la instalación o no de las máquinas en otro bar o establecimiento era accesorio.

Se podrá discrepar de que sea la pérdida del cliente o del punto de instalación el auténtico perjuicio y pérdida de lucro cesante, pero ninguna relevancia puede tener cuando tal discrepancia no se compadece con lo pactado por las partes.

Es cierto que el resultado puede ser muy oneroso para la parte recurrida, pero no podemos obviar que trae causa de un voluntario desistimiento de los contratos que concertó, sin que conste vicio en el consentimiento, frustrando las perspectivas de ganancias de la contraparte.

Se ha de destacar que el plazo pactado fue de cinco años, plazo razonable y no limitador de la libertad de actuación del obligado, sin que, por otra parte, aparezca justificado el incumplimiento de la obligación.'

33.- La prueba practicada en el supuesto enjuiciado no permite afirmar que la cuantía de la pena sea extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado, que se concreta en la pérdida de los rendimientos proyectados, por lo que la aplicación de la doctrina expuesta conduce al rechazo del motivo.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

34.- En materia de costas procesales, la Sala considera que, no obstante desestimarse el recurso y confirmarse la estimación de la demanda, la última de las cuestiones planteadas plantea serias dudas de hecho (por la falta de concreción de los daños realmente causados) y de derecho (por la determinación del concepto ' extraordinariamente más elevada'), lo que justifica excepcionar el principio objetivo del vencimiento en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Sánchez Fernández, ennombre y representación de Dña. Gloria, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, que se confirma salvo en el particular relativo al pronunciamiento sobre las costas procesales.

Cada parte deberá asumir las costas abonadas por su intervención en ambas instancias.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.