Sentencia CIVIL Nº 593/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1093/2019 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178029216

Recurso de apelación 1093/2019 -R1

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 7/2018

Parte recurrente/Solicitante: Alfredo

Procurador/a: Alicia Portabella Omedes

Abogado/a: Joan Duñó Busquets

Parte recurrida: Alejandra

Procurador/a: Ines Casado Güell

Abogado/a: MARIA V. JACAS ESCARCELLE

SENTENCIA Nº 593/2020

Magistrados:

D Vicente Ballesta Bernal Dª Raquel Alastruey Gracia D Ignacio Fernández de Senespleda (Ponente)

Barcelona, 20 de octubre de 2020

Ponente: D Ignacio Fernández de Senespleda

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 7 de noviembre de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 7/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Alicia Portabella Omedes, en nombre y representación de Alfredo contra la Sentencia de 03/06/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Ines Casado Güell, en nombre y representación de Alejandra.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Que estimando parcialmente la demanda de DIVORCIO entre Dña. Alejandra y D. Alfredo debo acordar:

( La disolución del vínculo matrimonial por divorcio del

matrimonio celebrado por Dña. Alejandra

y D. Alfredo.

( Las siguientes medidas definitivas:

1º) Ambos progenitores deben ejercer la potestad de modo compartido, debiendo decidir conjuntamente las cuestiones relevantes de los menores como el cambio de domicilio, escuela o tratamiento médico. Ambos deberán informarse recíprocamente de todas las cuestiones importantes de la vida de los hijos y, en particular, de las relativas a la salud, entrevistas con tutores o profesores y deberán facilitarse la documentación médica y escolar de los menores.

2º)Se atribuye la guarda y custodia a la madre con el siguiente régimen de visitas, subsidiarioen defecto de mejor acuerdo entre las partes de: Para Isidoro1) fines de semana alternos, desde la salida del colegio o actividad extraescolar del viernes y hasta la entrada del lunes; 2) todos los martes desde la salida del colegio o actividad extraescolar y hasta las 20.00 horas; 3) todos los jueves desde la salida del colegio o actividad extraescolar y hasta la entrada del viernes al centro escolar; 4)los festivos intersemanales inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana se unirán a ese fin de semana; 5) los días festivos intersemanales no unidos a fin de semana se repartirán por mitad; 6)mitad de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, empezando periodo a la salida del centro escolar o actividad extraescolar del último día lectivo, produciéndose los intercambios a las 20.00 horas del 30 de Diciembre y Miércoles Santo y finalizando periodo a las 20.00 horas del último día de vacaciones escolares, correspondiendo a la madre el primer periodo los años pares y al padre los impares; 6) mitad de vacaciones escolares de verano que se dividirá en 6 periodos: días de vacaciones de Junio, Julio y Agosto por quincenas y días de vacaciones de Septiembre, correspondiendo las segundas quincenas y los días de Junio a la madre los años pares y al padre los impares, iniciándose periodo a la salida del centro escolar o actividad extraescolar del último día lectivo, produciéndose los intercambios a las 20.00 horas de los días 1 y 16 de Julio y 1 y 16 Agosto y 1 de Septiembre y finalizando el último periodo a las 20.00 horas del último día festivo antes del inicio del curso escolar. Para Mercedes:

se relacionará con el padre los días que padre e hija acuerden procurando compartir con su padre y hermano al menos los periodos vacacionales.

3º) no se atribuye el uso del que fue el domicilio familiar a ninguna de las partes.

4º)contribución alimentos de los hijos: obligación del padre de abonar 2.000.-€ mensuales en concepto dealimentospara sus hijos (1.000.-€ por hijo), por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y

en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre. La anterior cantidad será actualizada anualmente, conforme alíndice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios entendiendo por tales los de médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguridad social ni mutua, así como los de logopeda y clases particulares de Isidoro serán por mitad.

5º) se establece una compensación económica por razón del trabajo a cargo del esposo y a favor de la esposa de 70.000.-€.

6º)se establece una prestación compensatoria en forma de pensión DURANTE CINCO AÑOS a cargo del esposo y a favor de la esposa de 500.-€ al mes, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la esposa designe al efecto y actualizable anualmente conforme al IPC.

No se hace especial condena en costas.'.

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/10/2020.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstmo. Sr. Magistrado Dª Ignacio Fernández de Senespleda.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Alfredo se formula recurso de apelación frente a la Sentencia de fecha 3 de junio de 2019 dictada en los autos de Divorcio contencioso 7/2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona.

Impugna el recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se establece como medidas definitivas derivadas del divorcio:

a) La atribución de la guarda de los hijos menores a la madre, con establecimiento de un régimen de estancia con el padre de fines de semana alternos de viernes a lunes tardes de los martes y jueves, con pernocta de este último día.

b) El establecimiento de una pensión de alimentos para los hijos de 1.000 € al mes para cada uno de ellos y la asunción por mitad de los gastos extraordinarios por cada progenitor.

c) La atribución con cargo al Sr. Alfredo de una compensación a la Sra. Alejandra,por razón del trabajo, de 70.000 €.

d) El establecimiento de una prestación compensatoria en favor de la Sra. Alejandra y con cargo al Sr. Alfredo, de 500 € mensuales durante cinco años.

El recurrente interesa que se establezca la custodia compartida de los hijos menores, se establezca una pensión de alimenticia de 385 € mensuales en favor de su hijo Isidoro y de 475 € en favor de su hija Mercedes, a pagar en la cuenta que designe la madre, que se encargará de pagar directamente los gastos de escolarización y el comedor escolar. Asimismo, interesa que se determinen como gastos ordinarios de los menores únicamente los escolares y el servicio de comedor, siendo todos los restantes extraordinario y precisando del consentimiento expreso de ambos progenitores y abonándose al 50%. Y, finalmente, que no se establezca ninguna compensación por razón del trabajo, ni tampoco prestación compensatoria alguna.

La representación procesal de Dª. Alejandra, se opone al recurso interpuesto y formula impugnación adhesiva, interesando la revocación de la cantidad concedida como compensación por razón del trabajo y que se otorgue en su lugar una compensación de 1.500.000 €.. Asimismo, interesa que se establezca que el efecto retroactivo de la pensión de alimentos concedida, pretendiendo el inicio de su devengo a la fecha de presentación de la demanda de medidas provisionales.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso del Sr. Alfredo por considerar correcto el régimen de guarda y la pensión de alimentos establecida.

SEGUNDO.- DEL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA

Como hemos señalado en reiteradas ocasiones, no debemos olvidar que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para ellos, tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat. El art. 233.11 CCCat recoge una serie de criterios y circunstancias que deben ser tenidos en cuenta para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, y que deberán ponderarse conjuntamente para buscar finalmente aquello que resulte más beneficioso para el adecuado desarrollo de los menores.

No existe ninguna duda sobre las bondades del sistema de custodia compartida, no siendo sin embargo el único posible. Son numerosas las sentencias que se hacen eco de sus beneficios, tanto de la Sala Primera del Tribunal Supremo como de la Sala Civil del TSJ de Catalunya y Audiencias Provinciales. A modo de ejemplo podemos citar la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 9 de enero de 2014. En ella se señala que: 'Podemos leer en la STSJC 29/2008, de 31 julio, y en la más reciente STSJC 38/2013, de 30 de mayo, que '...la llamada 'custodia compartida' o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos'.

Destacando las bondades del sistema de custodia compartida el TSJCat ha puesto de relieve también en su doctrina que no caben sistemas de guarda apriorísticos sino que deben establecerse en función del superior interés de los menores, de los concretos menores afectados. Así en la sentencia 22/2015 de 9 de abril se dice que ' es un planteamiento equivocado sostener que bajo la nueva situación normativa instaurada por el Libro II del CCCat, el régimen de la custodia compartida sea preferente frente a los sistemas de custodia monoparental, por respetar mejor el verdadero interés de los menores, lo cual, si bien puede ser cierto en términos abstractos, deja de serlo cuando -como aquí sucede- a falta de acuerdo de los progenitores existen determinados elementos de prueba que ponen de manifiesto que no resulta procedente en este momento, teniendo en cuenta que el tribunal debe decidir sobre la base de lo dispuesto en el art. 233-10.2 CCCat lo que más convenga al interés de los menores y que dicha norma incluye expresamente la posibilidad de disponer la custodia monoparental'.

El código civil de Cataluña, legislación aplicable al caso prevé en tanto su articulado literal (ej.art 233-10, 2 y 233-8,3 ) como en su espíritu una predisposición natural, como base de los derechos del niño, a compartir de la forma más amplia posible la relación afectiva con ambos progenitores. Dicho criterio no es rígido permitiendo al juez decidir el régimen concreto de custodia en atención a las necesidades e intereses del menor, a las posibilidades reales de ejercicio de la custodia compartida, y a la actitud parental tanto hacia el menor como, entre los propios litigantes.

En este sentido, la sentencia de la sala primera del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016 indica, siguiendo la línea de otras sentencias desde la dictada el 29 de abril de 2013 indica que es necesario concretar el interés del menor que pudiera verse afectado en el caso de que se adoptara la custodia compartida. Esto es, habría que determinar qué perjuicio, que riesgo o en qué posición de desvalor queda el menor en el caso de mantenerse dicho sistema de custodia. La misma sentencia orienta hacia ' la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad parental y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también que es lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 julio 2013, 2 de julio de 2014, 9 de septiembre de 2015).

Partiendo del principio del 'beneficio del menor', que debe ser el principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales ( art. 211.6.1 del Código Civil de Cataluña) hay que tener en cuenta no solo la dedicación pasada de los progenitores sino lo que resulte más beneficioso para un equilibrado desarrollo de la personalidad del menor.

Como venimos reiterando desde la sentencia de esta sala nº 794/2018 de 16 de julio: 'Precisamente al Juez de Primera Instancia es a quien le corresponde conforme a los criterios de valoración probatoria de nuestro sistema procesal realizar la ponderación de las mismas en la argumentación de la sentencia hasta concluir la procedencia total o parcial o la improcedencia de los pedimentos de la demanda aplicando la norma jurídica en la tarea de subsunción propia de la línea argumental. La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente, valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de instancia frente a la ponderación, lógicamente interesada del recurrente'.

Una revisión de la prueba practicada ratifica las consideraciones expresadas en este punto en la sentencia recurrida.

Del interrogatorio al recurrente se evidencia que éste no se ha implicado en las tareas propias del cuidado de los hijos y se sigue apoyando en el cuidado que la madre procura a los mismos. Es sumamente significativo que el hijo menor, Isidoro, acuda a ducharse y a desayunar a casa de la madre los viernes por la mañana que ha pasado la noche en casa del padre. Nos parece acreditado, que durante el matrimonio quien se ocupaba del día a día de los hijos fue la madre, acreditándose únicamente que el padre se ocupaba de llevar a los hijos al colegio por la mañana. Con posterioridad a la ruptura, es evidente que los roles que se han atribuido en constante matrimonio no tienen porqué mantenerse y hay que dar la oportunidad que ambos progenitores asuman los nuevos roles que suponen su vida en separado. Sin embargo, en este caso parece evidente que el recurrente no ha querido, o no ha sabido, asumir esas nuevas responsabilidades que antes tenía delegadas en su esposa.

La exploración de los menores, que por su edad (13 y 17 años), su opinión debe ser tenida en cuenta, también ratifica la visión que el resto de la prueba nos ofrece.

Por ello, procede confirmar la sentencia en este apartado.

TERCERO.- DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS Y DISTRIBUCIÓN DE GASTOS

Los alimentos de origen familiar (en los que se encuentran los de los hijos mayores de edad) tienen un contenido en que se incluyen, como señala la STSJC 50/2017, de 30 de octubre, todo lo que sea indispensable para el mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica así como los gastos para la continuación de la formación si no la ha terminado por una causa que no le sea imputable una vez ha llegado a la mayoría de edad, siempre que mantenga un rendimiento regular. No encuentran su fundamento en el deber de la potestad parental, que al ser mayores de edad se ha extinguido, sino en los alimentos de origen familiar que en general se regulan en los artos. 237-1 ss. CCCat.

Sobre el principio de proporcionalidad en la contribución a los alimentos, la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por todas la Sentencia del TSJC de 3 de noviembre de 2016 con cita de las SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre, 22/2014, de 7 de abril, 69/2014, de 30 de octubre, 15/2015, de 16 de marzo, 28/2015, de 27 de abril y 88/2015, de 28 de junio - ha señalado que cuando los obligados a prestar alimentos son más de una persona, de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 CCCat cuando para establecer la cuantía de los alimentos dispone que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

En relación con dicho criterio de proporcionalidad establecido en el vigente CCCat en su art. 237-9, la cuantía de los alimentos deberá ser ponderada en cada supuesto concreto. La determinación de la cuantía que no ha de ser necesariamente aritmética o matemática, es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico, arbitrario o irracional atendiendo a la citada regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia para su prestación, examinada conforme a las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia que deba sufragarlos y conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o ' status ' actual.

Partiendo del marco normativo enunciado y descendiendo al resultado de la prueba practicada en este procedimiento y que de la que se solicita su revisión, debemos señalar que si bien los gastos de los menores han resultado debidamente acreditados, no sucede lo mismo con los ingresos netos de los progenitores que debemos calificar de opacos.

Ambos progenitores acreditan unos ingresos netos de su actividad económica que son totalmente incompatibles con su ritmo de vida y de gasto.

Por ello, coincidimos con la sentencia de instancia que debemos valorar con mayor verosimilitud las partidas declaradas como ingresos de su actividad, frente a las partidas que imputan como gastos de explotación.

En estas circunstancias, se evidencian unos ingresos mucho más sustanciales por parte del padre que por parte de la madre.

Este hecho, unido a la atribución de la guarda a la madre, motiva que se deba establecer una pensión de alimentos que permita satisfacer los gastos de los menores y que resultan acreditados en la prueba pericial económica aportada por la madre.

Por ello, consideramos que los 1000 € mensuales para cada hijo resultan ajustados para atender el nivel de gasto que implican los alimentos de los menores.

Sin embargo, debemos hacer alguna aclaración de los conceptos que incluyen estos 1000 € mensuales ya que para determinarlos se han tenido en cuenta los gastos de determinadas actividades extraescolares de los menores como inglés, alemán, piano, matemáticas, música o gimnasio.

En consecuencia, valorando los conceptos que se han tenido en cuenta para determinar la pensión y el pronunciamiento que se hace en cuanto a los gastos extraordinarios que se asumirán por mitad entendiendo por tales: los médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguridad social ni mutua, así como los de logopeda y clases particulares de Isidoro; debemos aclarar que los gastos por actividades extraescolares que se han venido manteniendo durante el matrimonio, que se han relatado, están incluidos dentro de la pensión de alimentos por entenderse consentidos, de tal manera que como se indica en la sentencia de instancia, cualquier otro gasto deberá ser consentido expresamente por ambos progenitores y asumido por mitad.

CUARTO.- DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA

Señala el artículo 233-14.1 del Codi Civil de Catalunya que:

'El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. En caso de nulidad del matrimonio, tiene derecho a la prestación compensatoria el cónyuge de buena fe, en las mismas circunstancias.'

Y el artículo 233-15 de la misma norma señala que:

'Para fijar el importe y duración de la prestación compensatoria, debe valorarse especialmente:

a) La posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial.

b) La realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos.

c) Las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes.

d) La duración de la convivencia.

e) Los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.'

Dichos preceptos han sido tratados e interpretados profusamente por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya. La sentencia nº 3/2018 de 8 de enero sintetiza la jurisprudencia señalando que:

'La sentencia de este tribunal 75/2015, de 29 de octubre , subrayó que el legislador catalán al introducir la pensión compensatoria en el art. 84 del Código de Familia , aprobado por Ley 9/1998, de 15 de julio, la consideró como cuestión distinta e independiente de los alimentos, estableciendo un derecho de pensión de naturaleza compensatoria del perjuicio económico que como consecuencia de la separación o el divorcio podía presentarse para uno de los cónyuges en relación con el nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio o del que pudiera mantener el cónyuge obligado al pago. Ello no obstante sin decir que la pensión podía ser limitada temporalmente, implícitamente admitía tal posibilidad en la medida en que en el art. 86.1,d/ del CF contemplaba como causa de extinción de la pensión el transcurso del plazo por el que se estableció.

Antes, la STSJ de 7/2013, de 17 de enero, había recordado lo siguiente:

' Son muy diversas las ocasiones en las que, desde principios de esta década, se ha visto esta Sala enfrentada a la necesidad de interpretar los arts. 84 y 8 6 CF , habiendo podido establecer una doctrina ya consolidada sobre diferentes aspectos de la 'pensió compensatòria' para supuestos de ruptura matrimonial. En este sentido, hemos llegado a calificarla, siguiendo a la mejor doctrina, como una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial (S TSJC 8/2006 de 27 feb.), si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución -fijación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora'.

También dijimos en la nuestra sentencia 76/2014, de 27 de noviembre , que el Libro II del Código Civil de Cataluña había introducido modificaciones en la regulación de la pensión compensatoria que no eran únicamente terminológicas -cambio de la expresión 'pensión' por la de 'prestación' por poder pagarse de una sola vez- sino también de fondo.

Por último, la STSJ 8/2016, de 11 de febrero, afirma que 'es claro que, en orden a la temporalidad de la prestación, el legislador catalán dio un paso más en la línea de zanjar en la medida de lo posible y sin vulnerar principios éticos y de solidaridad, las relaciones personales y patrimoniales de las personas que habían estado unidas por vínculos matrimoniales en evitación de litigios y conflictos'.

Así, previa transcripción del preámbulo del Libro II en el apartado justificativo del mantenimiento de la prestación compensatoria, dicha sentencia concluye razonando que 'de dicho preámbulo, así como de lo dispuesto en los artículos 233-14.1 y 233-17.4, puede deducirse que la finalidad actual de la pretensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste.

No se concibe pues en este momento como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.

Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La prestación compensatoria tiende, pues, a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio'.

En orden a la temporalidad de la prestación, la sentencia de este tribunal 85/2015, de 17 de diciembre , con cita de otras anteriores ( SSTSJC 76/2014 , 21/2015 y 75/2015 ), señaló que ' siendo la limitación temporal de la pensión el principio o regla general y el otorgamiento con carácter indefinido la excepción, debe motivarse dicha excepcionalidad y como excepcionales deberemos considerar aquellas circunstancias que se apartan de lo ordinario, o que ocurren rara vez. [...] Solo podrá establecerse una permanencia de la pensión por tiempo indefinido cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real y acreditada de que el beneficiario, como consecuencia de sus circunstancias personales (edad, estado de salud, formación profesional, posibilidades de adquirir ayudas públicas, etc.) y de la ausencia de patrimonio, no podrá alcanzar en un plazo mayor o menor aquella autonomía pecuniaria de la que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, permitiéndole subvenir a sus necesidades '.

Aplicada la normativa y jurisprudencia señalada al caso concreto, resulta que la duración del matrimonio ha sido de 20 años, la Sra. Alejandra, es abogada colegiada que lleva trabajando en el ámbito de la actividad de gestoría durante el constante matrimonio.

Ciertamente, del resultado de la prueba resulta acreditado que una mayor dedicación de la Sra. Alejandra a las tareas familiares, pero debemos remarcar que esa mayor dedicación siempre ha sido compatibilizada con su propia actividad profesional en la gestoría.

Desde este punto de vista coincidimos con la magistrada a quo que procede atribuir una pensión compensatoria para hacer frente al cambio de circunstancias que implicará una mayor dedicación a su actividad profesional que debe afrontar en solitario.

Sin embargo, estimamos que cinco años de duración se estima excesivo teniendo en cuenta que su actividad profesional no se ha interrumpido y continúa en buena parte con la clientela que venía manteniendo de la gestoría que mantenía con el Sr. Alfredo, por lo que consideramos que con dos años de ayuda para la adaptación a las nuevas circunstancias es suficiente para restablecer el desequilibrio producido con la ruptura matrimonial.

Por ello, el motivo se estima parcialmente.

QUINTO.- DE LA COMPENSACIÓN POR RAZÓN DEL TRABAJO

El artículo 232-5 del Codi Civil de Catalunya señala respecto de la compensación económica por razón de trabajo que:

'1. En el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio, nulidad o muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido por la presente sección.

2. Tiene derecho a compensación, en los mismos términos establecidos por el apartado 1, el cónyuge que ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente.

3. Para determinar la cuantía de la compensación económica por razón de trabajo, debe tenerse en cuenta la duración e intensidad de la dedicación, teniendo en cuenta los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, al hecho que haya incluido la crianza de hijos o la atención personal a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges.

4. La compensación económica por razón de trabajo tiene como límite la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges, calculada de acuerdo con las reglas establecidas por el artículo 232-6. Sin embargo, si el cónyuge acreedor prueba que su contribución ha sido notablemente superior, la autoridad judicial puede incrementar esta cuantía.'

Dicho precepto también ha sido interpretado por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en su sentencia nº 56/2017 de 21 de junio, donde señala:

'Como hemos dicho en nuestras últimas resoluciones, por todas STSJCat 41/2017 de 28 de septiembre, la regulación de la compensación económica por razón del trabajo en el Libro II del CCCat difiere de la anterior que contemplaba el art. 41 del Código de Familia .

Según señala su Preámbulo, la compensación económica por razón del trabajo abandona ahora toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges o de los convivientes, por el hecho de que uno desarrolle una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera.

Es presupuesto para la compensación que uno de los cónyuges o miembro de la pareja haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o bien que haya trabajado para el otro sin remuneración o con una que sea insuficiente y que en el momento de la extinción de la convivencia se hayan producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio de uno de los cónyuges o miembros de la pareja, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias.

En consecuencia, además de la mayor dedicación a la casa o el desempeño gratuito o mediante un salario bajo de un trabajo para el otro, para que el cónyuge o miembro de la pareja acreedor tenga derecho a la compensación económica del art. 232-5 CCCat, al que se remite el art. 234-9.2, es necesario que en el patrimonio del deudor se hayan producido o generado excedentes sobre su patrimonio inicial, calculados con arreglo a unas reglas prefijadas que pretenden restringir el margen de discrecionalidad judicial ( art. 232-6 CCCat ).

Sirva lo anterior para aclarar que resulta ahora indiferente -en el caso de que la Audiencia haya dado por probada la concurrencia de los presupuestos que previene la ley para la concesión de la compensación, como ocurre en el presente supuesto- que no exista una correlación directa entre el trabajo de uno de los cónyuges o miembros de la pareja en el hogar familiar y en los negocios del otro, y las ganancias económicas obtenidas por el otro. Se prescinde también de la idea de sobrecontribución a los gastos familiares, implícita en la formulación del artículo 41 del Código de familia .

Lo único preciso es que la diferencia entre incrementos patrimoniales se genere durante la convivencia.

Como dijimos en nuestra Sentencia 3/2017, de 23 de enero , las reglas de cálculo de la compensación ( art. 232-6 CCCat ) detallan ahora de forma clara y precisa cómo han de hacerse los cálculos para obtener la existencia de los incrementos patrimoniales compensables que parten del resultado contable de sumar al activo patrimonial de cada uno de los cónyuges integrado por los bienes y derechos que tuviesen en el momento de la extinción del régimen deducidas las cargas que les afecten, el valor de los bienes de que hubiesen dispuesto a título gratuito y deducir el valor de los bienes que cada cónyuge tenía al comenzar el régimen y que conserve en el momento en que se extingue, así como el valor de los adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen y las indemnizaciones por daños personales.

Como dijimos en la STSJCat 94/2016 de 17 de noviembre, cuya doctrina ahora reiteramos, obtenida la cantidad correspondiente, según las reglas de cálculo señaladas, comparando ambos patrimonios, a la diferencia entre los incrementos patrimoniales de los cónyuges o miembros de la pareja se aplica un porcentaje.

Respecto a dicho porcentaje sobre la cuantía del incremento patrimonial resultante, debe tenerse en cuenta, de conformidad con lo establecido en el art. 232-5.3 CCCat , la duración y la intensidad de la dedicación en función de los años de convivencia. Concretamente, en caso de trabajo doméstico, el hecho de la dedicación a los hijos o a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges y en el caso del trabajo para el otro, la entidad de este, si era o no cualificado, y en el caso de haberse obtenido alguna remuneración también su importe en relación con el tiempo de dedicación.

La ley fija con carácter general un límite de la cuarta parte de la diferencia de los incrementos patrimoniales.

Dicha cuarta parte equivale a un 25% de la diferencia de los incrementos. La ley da un margen para la discrecionalidad del juzgador para fijar un porcentaje menor, una parte o fracción inferior al 25%, pero no permite establecer cualquier cantidad sin relación con la fracción matemática que se considere procedente.

Así se infiere de la motivación facilitada en la propia ley cuando ha tratado de acotar precisamente el 'elevado margen de discrecionalidad en manos de la autoridad judicial' que devino en un factor de difícil predicción para las partes, lo que dificultaba alcanzar pactos extrajudiciales e incluso desnaturalizar la finalidad de la compensación. Dice al respecto el Preámbulo del libro II del CCCat que se ha estimado necesaria una intervención legislativa que proporcione unas pautas normativas más claras y unas reglas que faciliten la determinación de la procedencia y el cálculo de la compensación.

De otro lado, parece obvio que si el acreedor de la compensación ha trabajado sustancialmente más que el otro para la casa y también en los negocios, no de terceros, sino del esposo o miembro de la pareja, con insuficiente retribución, la suma de ambos factores deba incrementar la compensación y no rebajarla como hace la sentencia recurrida, en tanto que el mayor esfuerzo realizado por uno de los cónyuges o miembros de la pareja para el buen funcionamiento de la familia en todos sus aspectos (personal y económico), por tanto en interés común, no se vería recompensado, sino minusvalorado, cuando de facto el otro es quien ha obtenido superiores excedentes económicos.'

Aplicadas las anteriores consideraciones a los recursos enjuiciados, debemos confirmar sustancialmente la decisión tomada en la primera instancia.

Consideramos que no hay duda que en este caso concurren las circunstancias para que proceda la concesión de una compensación.

El matrimonio tenía un régimen económico matrimonial de separación de bienes y al momento del cese efectivo de la convivencia, el Sr. Alfredo había obtenido un incremento patrimonial superior al de la Sra. Alejandra, que puede atribuirse a una retribución insuficiente del trabajo de la Sra. Alejandra.

Sin embargo, discrepamos de los bienes que la representación de la Sra. Alejandra ha tenido en cuenta para calcular el incremento de patrimonio.

El artículo 232-6 1 c) del CCCat señala que debe descontarse del patrimonio de cada uno de los cónyuges el valor de los bienes adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen matrimonial.

En este sentido, consideramos que los bienes inmuebles de DIRECCION000 recibidos por herencia por el Sr. Alfredo, no pueden integrar la masa patrimonial que debe ser tenida en cuenta para el cálculo del incremento patrimonial. En este sentido la llamada ' CASA000' no deja de ser una atribución particional de la herencia al permutarse por la parte que le correspondía al Sr. Alfredo de otra finca que compartía con los hermanos. En el mismo sentido, también deben deducirse las fincas que mantiene en copropiedad con sus hermanos, o los inmuebles en propiedad de Barcelona adquiridos con anterioridad a contraer matrimonio

En consecuencia los bienes que consideramos que deben ser integrados en la masa patrimonial del Sr. Alfredo son las participaciones de la sociedad Gestoría Faz SL, que se valoran, a partir de la información financiera facilitada y del dictamen pericial que obra en el procedimiento en 236.000 € y las participaciones en la mercantil Casa Inllada SL, que es el vehículo para la adquisición de un inmueble en DIRECCION000 y que se valora en 268.000 €.

Así pues, teniendo en cuenta que no existe un patrimonio de la Sra. Alejandra que haya podido ser valorado porque el inmueble que tiene en propiedad también debe ser deducido al haberse adquirido a título gratuito; el incremento patrimonial en constante matrimonio que se ha producido en el patrimonio del Sr. Alfredo frente al patrimonio de la Sra. Alejandra es de 504.000 €

Para determinar la cuantía de la compensación económica por razón de trabajo, debe tenerse en cuenta la duración e intensidad de la dedicación, teniendo en cuenta los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, al hecho que haya incluido la crianza de hijos o la atención personal a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges.

En este caso el Tribunal, partiendo del hecho probado de la mayor dedicación de la Sra. Alejandra al trabajo doméstico, pero teniendo en cuenta que lo ha compatibilizado con su trabajo en la gestoría, que era retribuido; y teniendo en cuenta que la duración del matrimonio ha sido 20 años, estimamos procedente la participación en un 14% del incremento patrimonial, teniendo en cuenta el máximo establecido de un 25%.

En consecuencia estimamos una compensación de 70.560 € y por ello, se estimará parcialmente, aunque sea por poca cantidad, la impugnación adhesiva de la Sra Alejandra.

SEXTO.- DEL EFECTO RETROACTIVO DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

Finalmente, queda por abordar la petición, en la impugnación adhesiva de la Sra. Alejandra, que se establezca la pensión de alimentos, con carácter retroactivo desde la fecha de la demanda de medidas provisionales previas.

El motivo se desestima.

En el presente procedimiento , ha quedado acreditado que el Sr. Alfredo estuvo asumiendo el pago de los alimentos de los hijos menores, en cuantía no determinada, hasta el dictado del Auto de Medidas Provisionales Previas 406/2017 que estableció la cuantía de 1.500 € mensuales, y desde entonces hasta el dictado de la sentencia de primera instancia, han regido dichas medidas provisionales.

En consecuencia, los alimentos de los menores han sido atendidos en todo momento, en el transcurso del procedimiento, desde su inicio, por lo que no procede la declaración interesada.

SÉPTIMO.- COSTAS

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación adhesiva, implica que no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMARPARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alfredo, así como ESTIMAR PARCIALMENTE la impugnación adhesiva formulada por la representación procesal de Dª. Alejandra frente a la sentencia de fecha Sentencia de fecha 3 de junio de 2019 dictada en los autos de Divorcio contencioso 7/2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, y ACORDAMOS EN SU LUGAR:

1º) Complementar el pronunciamiento sobre la pensión de alimentos que se establece con cargo al Sr. Alfredo, aclarando que la misma incluye los gastos de actividades extraescolares que se han venido realizando en constante matrimonio (inglés, alemán, piano, matemáticas, música o gimnasio), de tal manera que cualquier otro gasto deberá ser consentido expresamente por ambos progenitores y asumido por mitad.

2º) El establecimiento de una prestación compensatoria en favor de la Sra. Alejandra y con cargo al Sr. Alfredo, de 500 € mensuales durante dos años.

3º) La atribución con cargo al Sr. Alfredo de una compensación a la Sra. Alejandra, por razón del trabajo, de 70.560 €.

Se mantienen invariables el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida, incluidos los relativos a la actualización de la prestación compensatoria.

No se hace especial condena en costas de esta apelación a ninguna de las partes.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.