Sentencia Civil Nº 594/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 247/2005 de 21 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00594/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000247 /2005

SENTENCIA Núm. 594/2007

Iltmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a veintiuno de Diciembre de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario número 852/2002, Rollo número 247/2005, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gijón; entre partes, como apelante D. Pablo representado por la Procuradora Dña. Pilar Cancio Sánchez, bajo la dirección letrada de D. Julio César Ramos Alonso, como apelados Dña. Margarita , representado por el Procurador D. Fernando Lorenzo Álvarez, bajo la dirección letrada de Dña. Silvia Fernández Menéndez, D. Constantino , representado por el Procurador D. Fernando Lorenzo Álvarez, bajo la dirección letrada de D. Jorge Garcés Varón, y Dña. Marta y D. Carlos María en situación de rebeldía procesal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 1 dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2003 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimo la demanda presentada por el procurador Dña. Pilar Cancio Sánchez en nombre y representación de D. Pablo contra Dña. Marta Y Carlos María , en rebeldía, Dña. Margarita representada por el Procurador D. Fernando Lorenzo Álvarez y D. Pablo representado por el Procurador D. Fernando Lorenzo Álvarez, con imposición de las costas de este juicio a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Pablo se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y por el apelante se solicitó la suspensión del curso del presente recurso conforme a lo dispuesto en el Art. 40 de la L.E.C.

TERCERO.- Con fecha 28 de Abril de 2005 se dicta Auto por el que se acuerda la suspensión del presente recurso por prejudicialidad penal, hasta que recaiga resolución en la Querella Criminal interpuesta ante los Juzgados de Oviedo, por concurrir la causa prevista en el Art. 40 de la L.E.C.

CUARTO.- Recibido el correspondiente testimonio de la resolución dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Oviedo que fue confirmada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la Votación y Fallo el 18 de diciembre del año en curso.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación tiene como origen la sentencia que desestimó la demanda dirigida por el actor a hacer efectiva y formalizar en escritura pública la opción de compra instrumentada en documento de 15 de marzo del 2002 entre el actor y los demandados, declarada sin efecto debido a la aplicación del artículo 1259 Código Civil al actuar uno de los codemandados ( Carlos María ) supuestamente en representación de sus hermanos Dña. Margarita y D. Constantino , y su cuñado Don Miguel Ángel cotitulares de las fincas objeto de la opción, quienes no habían conferido representación alguna al codemandado y no ratificaron el contenido del contrato. Por la parte actora se pidió la suspensión por prejudicialidad penal al denunciar la comisión de un delito de estafa, a lo que se accedió conforme dispone el artículo 40 Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo absueltos los querellados por sentencia firme de 22 de octubre de los corrientes, de cuyo tenor ha de partirse para la resolución del problema debatido, al igual que también hay que partir del hecho, -no negado-. de que la opción se concertó sin representación y anuencia de dos de los cotitulares de los bienes objeto de aquella. Sentado lo anterior el recurrente sostiene la errónea valoración de la sentencia apelada al desestimar la demanda cuando los demandados han percibido indebidamente el precio de la opción (30.050 euros), para defender que al menos debería elevarse a escritura pública la venta sobre la porción de que son titulares quienes firmaron en su propio nombre y derecho aquella, percibiendo su importe, a quienes no afecta lo dispuesto en el artículo 1259 del Código Civil y para impugnar finalmente la condena en costas, impuesta por aplicación del artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Todos los motivos aducidos deben rechazarse. En primer término la parte apelante optó por pedir el cumplimiento del contrato y no la resolución, con arreglo en el artículo 1124 Código Civil , de modo que ningún pronunciamiento cabe hacer respecto a la devolución del precio de la opción, que no fue interesada en primera instancia, en la que únicamente el actor instó la elevación a escritura pública del contrato. La segunda de las cuestiones ya fue debidamente motivada en el auto aclaratorio de la sentencia, ya que en primer lugar hasta ese momento procesal nada se interesó acerca de la posibilidad de elevación a escritura publica en la porción en que son titulares de las fincas quienes actuaron en su propio y nombre y derecho, que constituye una cuestión nueva no aducida en la instancia y que por tanto, queda fuera del ámbito del recurso de apelación (artículo 457 2º Ley de Enjuiciamiento Civil ). Pero en segundo lugar dicha cuestión tampoco podría analizarse desde un elemental respeto al principio de congruencia con lo postulado en la demanda, ya que la postura que ahora defiende la parte supondría la elevación a escritura pública de una opción de compra que no se corresponde con la instrumentada en el contrato de 15 de marzo de 2002, ya que afectaría a partes no coincidentes con las que figuran en aquel, y sobre un objeto distinto, en cuanto no se trasmite la totalidad del bien; lo cual debiera también repercutir sobre el precio pactado y demás condiciones del contrato y en los mismos términos, admitida la correcta aplicación del artículo 1259 Código Civil frente a quienes no concedieron la opción, ni concedieron representación alguna a Don Carlos María para actuar en su nombre con tal fin, no es posible descomponer la aplicación del precepto para dar validez a una opción de compra, que no concuerda con la que fue pactada en el contrato del que dimana la pretensión deducida en la demanda, ya que el apoderamiento conferido a su hermano con el que éste actuó supuestamente en nombre y representación de aquellos no contemplaba tal facultad.

TERCERO.- En materia de costas, debe estimarse el recurso, porque es lo cierto que la parte actora, tras cumplir escrupulosamente lo pactado y pagar el precio de la opción que han recibido al menos los demandados incomparecidos, interesa el cumplimiento contractual actuando en la creencia de que uno de los contratantes actuó con un apoderamiento eficaz de su hermana y cuñado, lo que sólo pudo desvanecer la actividad probatoria practicada tras la interposición de la demanda. Esta aparente existencia de apoyo contractual y de apariencia de buen derecho en la conducta del demandante al tiempo de interponer la litis, obliga a estimar que existían indiciales dudas de hecho que justifican la no imposición de costas de instancia (artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ) al igual que no procede hacer especial declaración sobre las de la alzada (artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Pablo , contra la Sentencia dictada con fecha 14 de diciembre de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario número 852/2002 y en su virtud, con revocación parcial de la recurrida se modifica en el único sentido de no hacer especial declaración de costas de instancia, ni sobre las de la alzada resuelta.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.