Sentencia Civil Nº 594/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 514/2007 de 05 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº594

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 514/2007

JUICIO Nº 548/2004

En la Ciudad de Málaga a cinco de noviembre de dos mil siete. .

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Juan Ramón que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CATALAN QUINTERO, SUSANA y defendido por el Letrado D. ECIJA REYES, DIEGO ELADIO. Es parte recurrida CO, MA, COMUNICACION Y MARKETING, S.L. que está representado por el Procurador D. ANSORENA HUIDOBRO, ANGEL y defendido por el Letrado D. AMORES RAMIREZ, JUAN ANTONIO, que en la instancia ha litigado como parte demandante .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 13/07/06 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que, estimando como estimo la demanda formulada por la entidad "CO.MA."Comunicación y Marketing,S.L" frente a D. Juan Ramón , y desestimando como desestimo la reconvención por éste formulada frente a aquélla, debo condenar y condeno a dicho demandado Sr. Juan Ramón a que abone a la actora la suma de :

- 8.019,20 ? en concepto de royalties no abonados, correspondiente a las mensualidad de agosto de 2002 a febrero de 2003,más los intereses moratorios pactados.

-la suma de 17.000 ? en concepto de penalidad por la resolución unilateral del contrato por causa a él imputable.

- la suma de 11.539,44 ? en concepto de penalidad pactada por incumplimiento de la obligación de no concurrencia.

Con expresa condena en las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 31/10/07quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación procesal de D. Juan Ramón , que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar que ha existido infracción de garantías procesales en primera instancia. En segundo lugar, que la sentencia dictada infringe las normas del artículo 218 de la LEC , en lo referente a la motivación de la misma. En tercer lugar, se alega que ha existido una errónea interpretación de la prueba, ya que es necesario que la parte que exige el cumplimiento de un contrato, cumpla también con sus obligaciones. En cuarto lugar, se alega que la sentencia dictada ha infringido los preceptos legales al no considerar nula por abusiva la cláusula del contrato. En quinto lugar, para el caso de que se estimara la demanda, se utilizara por el Tribunal la facultada moderadora que establece el artículo 1.154 del Código Civil . Por todo lo expuesto solicita que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra nueva de acuerdo con lo solicitado en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Por la representación procesal de la entidad C.O.M.A., Comunicación y Marketing S.L., se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando todas y cada una de las alegaciones realizadas de contrario, solicitando la confirmación de la resolución recurrida por entender que la misma es ajustada a derecho.

SEGUNDO : Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente, habrá que comenzar por la referente a infracción de las garantías procesales producidas en primera instancia, como consecuencia de la inadmisión de pruebas propuesta por la parte recurrente. Esta cuestión aparece resuelta mediante Auto dictado por esta Sala, en fecha 25 de junio de 2007 , por el que se ponía de manifiesto que no se aceptaba la práctica de la prueba pericial solicitada en esta alzada, y respecto a la documental se consideraba que no existía una propuesta de prueba en esta alzada, sino una mera protesta formal. Resolución que no fue recurrida, deviniendo firme, luego el motivo debe ser rechazado.

En cuanto a la infracción relativa a la infracción del artículo 218 de la LEC, por falta de motivación de la sentencia dictada en primera instancia, la Sala no comparte el criterio del recurrente, al considerar suficientemente motivada la misma, otra cosa es que no se compartan los razonamientos recogidos en la misma. Pero a mayor abundamiento esa falta de motivación vienen referidas esencialmente a la parquedad del análisis de la prueba testifical practicada, y así sobre el testigo Carlos , se deja caer de forma subrepticia la falta de credibilidad de su testimonio por ser cuñado del Presidente de la empresa demandante, cuestión esta que parece ser que el demandado sabía con anterioridad, (pues claramente hace esa pregunta), y no formuló tacha alguna contra el mismo. Lo mismo ocurre con el resto de los testigos propuestos por la parte actora, en los que, claro está, todos o casi todos tenían relación profesional con la entidad demandante, pero esta circunstancia, una vez sometidos a las generales de la Ley, no debe privarles de credibilidad a su testimonio, ya que el artículo 217 de la LEC , en su apartado sexto, hace referencia respecto de la carga de la prueba que el Tribunal deberá tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio. Y del contenido de la prueba testifical aportado por la entidad demandante, sobre todo del testimonio de Dª. Maite , jefa de ventas del local del demandado, desde octubre del año 2000 hasta junio de 2002, (a pesar de las manifestaciones del recurrente), que considera la Sala totalmente veraz, se deduce que la entidad franquiciadora durante ese periodo de tiempo cumplió perfectamente sus obligaciones, añadiendo que el negocio (en esa época) iba bien y se vendía bastante, hecho contrastado en base al documento nº 1 que se acompañaba a la contestación a la demanda reconvencional. Añadiendo que, durante ese periodo de tiempo, nunca oyó queja alguna del Sr. Juan Ramón respecto del funcionamiento de la entidad franquiciadora y que nunca observó trastorno alguno en el Sr. Juan Ramón , que solo le hizo referencias a la enfermedad de su mujer. Añadiendo un dato bastante relevante cual es que ella iba todos los días a la oficina y el Sr. Juan Ramón solo aparecía los jueves por la tarde.

Respecto de los testigos propuestos por el demandado- recurrente, concretamente los médicos que depusieron en el acto del juicio, manifestaron, concretamente el Dr. Fidel , que es médico psiquiatra de la Seguridad Social de Antequera, y que el primer contacto que tuvo con el Sr. Juan Ramón fue el 4 de mayo de 2001, derivado por el Médico de cabecera y que se encontraba muy deprimido por problemas económicos laborales con una inmobiliaria. (folio 140)

En igual sentido el Médico Dr. Enrique , manifestó (informe folio 141) que vió al Sr. Juan Ramón a mediados de 2003, y estaba afectado de una depresión mayor y síndrome ansioso, manifestando que según le refiere el paciente viene motivado por problemas económicos de una empresa inmobiliaria, considerando que ha sido estafado.

Por último el Sr. Joaquín , dueño del local, puso de manifiesto que el local lo tenía arrendado a MC, y que en su contrato tenía prohibido el subarriendo o traspaso, y que no obstante se encontró con que el local lo ocupó el Sr. Juan Ramón haciendo un contrato nuevo con el mismo. Sobre si el local estuvo cerrado con anterioridad o no, puso de manifiesto que tuvo un tiempo cerrado, ya que los locales requieren reforma, pero no puede especificar el tiempo.

Pues bien, la primera notificación fehaciente que tiene el franquiciador de alguna queja del franquiciado es en fecha diciembre de 2002, en que remite un burofax, en el que pone de manifiesto que no paga las cantidades que estaba obligado a pagar por actuación desleal de la entidad franquiciadora. Ante un nuevo requerimiento de pago de la entidad franquiciadora, el franquiciado remite un nuevo fax, por medio de su Letrado, ofreciendo la resolución del contrato de franquicia, con el pago de los royalties devengados e impagados mas una indemnización de once mensualidades.

De lo anteriormente expuesto, se deduce que el demandado ocupó el local arrendado sin ningún tipo de problema; que en el citado local se ejercía con anterioridad la misma actividad; que con anterioridad a la ocupación del local por el demandado, el mismo estuvo cerrado, sin poder determinar el tiempo, que pudo ser por reformas, pagándose las rentas; que el demandado tuvo que hacer un nuevo contrato de arrendamiento al negarse el arrendador al traspaso o subarriendo (pero sobre dicha cuestión no consta protesta alguna hasta el momento del pleito); que el franquiciado estuvo funcionando dos años sin que constase queja formal alguna contra el franquiciador; que el demandado, según informes médicos, sufrió una depresión en el mes de mayo de 2001, pero no consta que dicha circunstancia fuera anunciada o comunicada a la entidad demandante; que el demandado reconoce que deja de pagar las cantidades que le corresponden por royalties, pero no por enfermedad, sino por competencia desleal; que dicha competencia desleal no ha resultado acreditada; que en el mismo local se ejerce por el demandado la misma actividad que ejercía con la empresa franquiciadora.

Por todo lo expuesto considera que la Sala que no se ha producido error en la valoración de la prueba y que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO : Respecto de la solicitud de nulidad de las cláusulas abusivas, o alternativamente la solicitud de moderación por parte del Tribunal de las cantidades a indemnizar habrá que tener en cuenta que, como recoge la sentencia de la A.P. de Zaragoza de fecha 29-11-2002 : el régimen de las normas relativas a las condiciones generales de contratación es de aplicación también a los contratos concluidos entre empresarios y profesionales entre sí, pues así lo dispone el art. 2 Ley 7/1998, de 13 abril , sobre condiciones generales de la contratación :

"1. La presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional - predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente-.

2. A los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada.

3. El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad".

Pero de ahí no se sigue que les sea también aplicable la sanción nulidad de las condiciones abusivas, pues el art. 8.2 de la Ley 7/1998 , lo reserva para los contratos celebrados entre profesionales y consumidores:

"2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ."

Cuando no intervengan consumidores la nulidad solo se produce cuando:

"Contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención."

O lo que es lo mismo, cuando las mismas no reúnan los requisitos que señala el art. 5 :

"1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

2. Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración.

3. En los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma.

4. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez".

Criterio compartido por la A.P de Barcelona (S. 14 de junio de 2006 ): la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios no es de aplicación al caso analizado ni rige en un contrato de estas características, franquicia para la explotación de una tintorería, porque las partes carecen de la condición de consumidores. el artículo 1 de dicha Ley establece que ''A los efectos de esta ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídica que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza, pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'', señalando igualmente este precepto que ''No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros''. Y en este caso la demandada no es la destinataria final del producto, servicio o actividad que con arreglo al contrato se va a desempeñar y ofrecer ya que el objeto de este negocio es el servicio de tintorería, que se ofrece y presta a terceras personas, que son las consumidoras finales. Asimismo hay que tener en cuenta que los bienes y derechos objeto de este contrato, como la marca, el Know How y la asistencia y formación no son un fin en sí mismos ni se utilizan para beneficio y uso personal de la demandada sino que se integran en el proceso de comercialización o prestación a terceros de la actividad de tintorería por lo que, en aplicación del mencionado artículo 1.3 , esta última carece de la condición de consumidora. En consecuencia no cabe aplicar la normativa de los consumidores ni declarar la nulidad de la cláusula penal establecida en el contrato, cláusula penal cuya validez y licitud no puede ser negada, estando reconocida expresamente en los artículos 1.152 y siguientes y del Código Civil e indicando, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1.998 , a la que se remite la de 12 de enero de 1.999 , que ''El artículo 1.152 del Código Civil autoriza a insertar en las relaciones obligacionales cláusula penal que actúa para reforzar y garantizar su cumplimiento, al estimular al deudor a llevar a cabo las prestaciones o actividades que asumió contractualmente, generando directamente sus efectos cuando se da el incumplimiento previsto, con un plus más oneroso, viniendo a operar como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios''. Partiendo de la validez de esta cláusula es de ver que la actora solicita que se le indemnice por la total cantidad en ella prevista, es decir, y según dicho contrato, por ''el canon de explotación del artículo 8.2 anterior y de publicidad del artículo 8.3 que quedase pendiente de pago desde la fecha de la resolución hasta la fecha del vencimiento del contrato'', período de tiempo éste que es de 111 meses, ya que el contrato tenía una duración prevista de diez años y la franquiciada lo resolvió a los nueve meses. Sin embargo este Tribunal, a la vista, como se analizará, del cumplimiento parcial por parte de la demandada y del resto de las circunstancias concurrentes, considera procedente aplicar la moderación prevista en el artículo 1.154 del Código Civil , que, partiendo de la validez de la cláusula penal contractualmente establecida, dispone que ''El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor''. Con referencia a este artículo, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2.005 , en lo que ya es constante y reiterada jurisprudencia, señala que ''El artículo 1154 contiene un mandato imperativo para el Juez en el sentido de proceder a moderar equitativamente la pena pactada por los contratantes en los supuestos de cumplimiento parcial, siendo conforme a la equidad, dadas las circunstancias del caso y apreciación discrecional de las concurrentes (Sentencias de 10-3-1995 )''. De igual manera hay que dejar constancia de que esta moderación, conforme ha venido estableciendo también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, es apreciable o aplicable de oficio, indicando así la sentencia de 12 de febrero de 1.998 que ''la redacción dada al artículo 1.154 del Código no autoriza a prescindir del mandato que impone al Juzgador, quedando a su arbitrio los límites cuantitativos de la facultad moderadora y es en este doble sentido en que el precepto ha sido interpretado por reiterada Jurisprudencia de la sala, que constituye una doctrina consolidada'' y la sentencia de 12 de diciembre de 1.996 que ''Las cláusulas contractuales penales, si bien son imperativas, su moderación puede acordarse de oficio, según reiterada jurisprudencia civil (Sentencias de 21 de mayo 1.948, 3 de enero 1.964, 13 de julio 1.984 y 19 de febrero 1.990 y otras muchas). El precepto 1.154 emplea el vocablo modificará y al remitirse a la equidad atribuye una facultad de arbitrio en cuanto a la fijación cuantitativa de la pena, por tratarse de un juicio de equidad (Sentencias de 18 de mayo, 25 de marzo 1.988 y 23 de octubre 1. 990 ).''.

Y por último la sentencia de la A.P de Barcelona de fecha 28 de marzo de 2007 , pone de manifiesto : A continuación debe analizarse si la cláusula litigiosa, numerada como 13.1 e) en los contratos de franquicia, es nula o ineficaz conforme al artículo 6 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

En dicha cláusula se dispone que, con posterioridad a la extinción del contrato, el franquiciado asume el compromiso de dar cumplimiento a la obligación de ''Abstenerse de ejercer, en ningún caso, por sí, por terceras personas, o por medio de su participación en sociedades mercantiles, actividades de naturaleza idéntica, similar o conexa con aquella que constituye el objeto del presente contrato de Franquicia, manteniéndose en tal prohibición durante un (1) año posterior a la fecha de la extinción de la relación contractual que vincula a las partes. Dicha prohibición regirá para la zona de exclusividad otorgada en este Contrato.''.

En principio, y por el solo hecho de tratarse de una condición general, la misma no ha de reputarse abusiva o nula, señalando así la exposición de motivos de la citada ley que ''Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva'', nulidad que únicamente, y atendido que la demandada no es consumidora, podríamos apreciar si se no se cumplieran los requisitos que la Ley establece para la validez de estas condiciones, extremo que no se aprecia en el presente supuesto y que la demandada ni tan siquiera ha alegado.

Por otra parte, se ha de estimar la validez de esta cláusula , que es una cláusula usual en este tipo de contratos y cuya finalidad es la de mantener, o proteger, la clientela, recogiéndose así en el artículo 3 del Reglamento de la Comunidad Europea número 4087/1988, de 30 de noviembre la validez de la obligación impuesta al franquiciado de ''No ejercer, ni directa ni indirectamente, un comercio similar en un territorio donde pudiera competir con un miembro de la red franquiciada, incluido el franquiciador; el franquiciado podrá ser mantenido bajo esta obligación después de la expiración del contrato, por un período razonable no superior a un año, en el territorio donde haya explotado la franquicia''.

Por todo lo expuesto no se puede acceder a lo solicitado y en cuanto a la moderación de la cantidad por parte de esta Sala, no se puede acceder a lo solicitado puesto que ya el demandante había aminorado su petición y así con respecto a la penalidad por resolución la cantidad a reclamar sería de 24.689,75 ? y solicita solo la cantidad de 17.000 ?, y respecto al incumplimiento de la cláusula de de no competencia, según lo estipulado, ascendería a la cantidad de 23.078 ,88 ?, y reclama la cantidad de 11.539,44 ?.

CUARTO : Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso planteado y, a tenor de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC , procede imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Juan Ramón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada a la parte apelante.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.