Sentencia Civil Nº 594/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3100/2007 de 06 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00594/2008

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0600217

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003100 /2007

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000847 /2005

APELANTE: RIOBO S.C., Silvia

Procurador/a: JESUS GONZALEZ-PUELLES CASAL, JUAN CARLOS ALVAREZ VAZQUEZ

Letrado/a: ADOLFO ACEBAL ZULUETA, DANIEL ROYO-VILLANOVA MECAÑA

APELADO/A: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 N. NUM000 " DIRECCION000 "

Procurador/a: ALBERTO VIDAL RUIBAL

Letrado/a: ISABEL PEREZ ALONSO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.594/08

En Vigo, a seis de noviembre de dos mil ocho .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000847 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003100 /2007, es parte apelante-DEMANDADOS: "RIOBO S.C.", representado por el procurador D. JESUS GONZALEZ-PUELLES CASAL y asistido del letrado D. ADOLFO ACEBAL ZULUETA; y DOÑA Silvia , representado por el Procurador Don Juan Carlos Álvarez Vázquez y asistido del Letrado D. Daniel Royo-Villanova Meñaca y, apelado-DEMANDANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 N. NUM000 " DIRECCION000 " representado por el procurador D. ALBERTO VIDAL RUIBAL y asistido del letrado Dª ISABEL PEREZ ALONSO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 25--10-06 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando substancialmente las pretensiones de la parte actora debo condenar y condeno a RIOBÓ, SC a que cese de forma inmediata en la realización de actividades molestas descritas en la sentencia y a que pague a la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de La Ramallosa " DIRECCION000 " la suma de 8.000 euros, más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con expresa condena en costas de RIOBÓ , SC y sin que proceda especial pronunciamiento respecto a las causadas a instancia de Silvia "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Don Jesús González-Puelles Casal y Don Juan Carlos Álvarez Vázquez, en nombre y representación de "RIOBÓ S.C." Y DOÑA Silvia , respectivamente, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 11-07-08.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad actora planteó una demanda ejercitando la acción de cesación de actividades prohibidas, dañosas o ilícitas del art. 7.2 LPH frente a la entidad Riobó S.C., arrendataria del local denominado Cervecería Pócimas, y frente a la propietaria Doña Silvia , solicitando en la misma la condena de la entidad Riobó S.C. al cese de las actividades que justifican la demanda, con privación del uso del local de durante el plazo de tres años, declarando extinguido el contrato de arrendamiento suscrito entre Riobó S.C. y Doña Silvia y el desalojo en el plazo legal y a que la entidad Riobó S.C. le indemnice en la cantidad de 8.000 euros en concepto de daños y perjuicios sufridos.

La sentencia estima substancialmente las pretensiones de la actora y condena a Riobó S.C a que cese de forma inmediata en la realización de las actividades molestas descritas en la sentencia y a que pague a la Comunidad de Propietarios demandante la suma de 8.000 euros, con expresa condena en costa a la entidad referida y sin hacer pronunciamiento respecto a las causadas a instancia de Doña Silvia . Pronunciamiento que es recurrido en apelación por las representaciones de las dos partes demandadas.

SEGUNDO: Recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad Riobó S.C.

1.- Dado que el apelante comienza por cuestionar el cumplimiento por la demandante de los requisitos contenidos en el art. 7.2 LPH , conviene recordar que el mencionado precepto, al regular el ejercicio de la acción de cesación o negatoria de las actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, establece como requisito previo que el presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes del inmueble, realice un requerimiento fehaciente de cesación inmediata de actividades prohibidas a la persona que las realice, con apercibimiento de iniciar contra él las acciones judiciales procedentes.

Defiende el apelante que el referido precepto es categórico al señalar que el requerimiento previo ha de hacerlo el presidente de la Comunidad, lo que no ha ocurrido en el caso, dado que la carta de 15 de diciembre 2003 no está firmada por el presidente sino por la Directiva y en el requerimiento notarial realizado por la letrada Doña Isabel Pérez Alonso ocurre que ésta interviene en nombre y representación de la Comunidad y no del Presidente, además no se aporta el documento donde se recoge el otorgamiento de la representación del presidente a la Letrada, de manera que carecerían de virtualidad tales comunicaciones, toda vez que lo relevante y exigido por el precepto mencionado es que el requerimiento lo realice el presidente de la Comunidad. Añade a lo anterior que en el Acta de fecha 2 de octubre 2004 se indicaba que la presidente era Doña Susana , siendo ello incierto ya que el poder notarial, de fecha 21 de octubre 2004, no fue otorgado por la nombrada sino por Don Lorenzo en su calida de presidente y que la Junta de Propietarios en sus reuniones de fecha 2 de octubre 2004 y 25 de Junio 2005 facultó no al presidente sino a la Junta Directiva, de ahí que carezca de legitimación.

Entre otros hechos, que para resolver este motivo no vienen al caso, se han acreditado los siguientes:

a) En la Junta celebrada el 25 de octubre 2003 se nombró presidente de la Comunidad accionante a Don Lorenzo y, entre otras cuestiones, se acordó remitir una carta certificada al responsable del local ahora demandado por las molestias de los ruidos. En Junta General celebrada el 19 de noviembre 2004 se nombra presidenta de la Comunidad a Doña Susana .

b) También está acreditado que el 17 de diciembre 2003 la Directiva de la Comunidad remitió una carta certificada al representante del bar Riobó, Don Miguel Ángel , con el objeto de que reduzca el ruido que afecta a todas las viviendas del edificio y de que cumplan el horario. En la Junta de fecha 2 de Octubre 2004 se informa sobre la problemática del ruido que produce el local demandado, de las gestiones realizadas ante el Ayuntamiento y del estudio de sonido, aprobándose en la misma, por unanimidad, facultar a la Directiva para acometer acciones judiciales en orden a solucionar el problema. En la Junta General Extraordinario de 4 de Junio 2005 , después de informar sobre las gestiones realizadas en torno a las molestias generadas por la cervecería, se aprueba por unanimidad conceder a la Presidenta autorización para presentar alegaciones en un expediente administrativo abierto al efecto y en la Junta Extraordinaria de fecha 25 de Junio 2005 se autoriza a la Junta Directiva para entablar por vía judicial acción de cesación de las actividades prohibidas que reiteradamente se llevan a cabo en la cervecería.

c) El 6 de Junio 2005, la letrada Doña Maria Isabel Pérez Alonso comparece ante Notario en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios demandante, haciendo constar el Notario autorizante que ejerce esta representación en virtud de escritura de Poder para Pleitos autorizada por el Notario de La Ramallosa Don Manuel Landeiro Aller, el día 21 de octubre 2004, escritura en la que, entre otras facultades, se incluyen la de instar y contestar requerimientos y actas notariales de todas clases ..., dicha comparecencia notarial lo fue con objeto de otorgar un acta de notificación y requerimiento al establecimiento denominado Cervecería Pócimas, el cual es cumplimentado en la persona de Don Miguel Ángel que dice intervenir en nombre de la sociedad civil que regenta el referido establecimiento, si bien, el Notario hace constar que no acredita fehacientemente la representación alegada.

d) El 21 de octubre 2004 el entonces presidente Don Lorenzo , interviniendo en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 , NUM000 y en su condición de Presidente de la misma, vigente el cargo, otorgó poder notarial para pleitos a la Letrada Doña Maria Isabel Pérez Alonso, confiriéndole las facultades que se detallan en el poder y, entre ellas, la que recoge el Sr. Notario en el acta de 6 de Junio 2005.

Expuesto lo que antecede y a los efectos de lo cuestionado por el apelante debemos recordar que ya la STS de 4 de diciembre 1998 , invariable seguida por otras, establecía que "corresponde al presidente autorizado otorgar los poderes a Procuradores, que resultan válidos incluso cuando cambia la persona del presidente con posterioridad (STS de 16 de julio 1990, 8 de enero 1992 y 9 de diciembre 1996 )", pues la actuación de la comunidad por la vía representativa de su presidente impone que en cada momento intervenga el que lo sea, sin necesidad de reiteración de actos realizados por el anterior; también hemos de recordar que cuanto interviene el presidente lo hace como un órgano que es del ente comunitario, que sustituye la voluntad social con la suya individual. Así las cosas ninguna duda cabe que cuando la Letrada comparece ante Notario para realizar el requerimiento y expresa actuar en nombre de la Comunidad, efectivamente, así lo hacia pues actuaba cumpliendo la voluntad social y, lógicamente, en virtud del poder que le fue otorgado por una persona física, Don Lorenzo , que en aquel momento era presidente de la Comunidad, de ahí la irrelevancia de que ante el Notorio exprese que actúa en nombre de la Comunidad y no del presidente, como también es irrelevante la persona concreta que por su cargo de presidente represente a la comunidad, pues en el curso de los acontecimientos e incluso del procedimiento puede, como de hecho ocurrió, cambiar el presidente sin que sea necesario, en modo alguno, el otorgamiento de nuevos poderes por parte de los sucesivos presidentes, pues la que antes ha requerido y ahora es litigantes es la Comunidad y no la persona física de un concreto presidente. En este sentido la reciente STS de 18 de enero 2007 reitera que los poderes serán válidos aunque la persona del presidente cambie con posterioridad, como también serán válidas las actuaciones procesales aunque durante el proceso cambie el presidente, en el caso es claro que el poder judicial otorgado a la Letrada el 21 de octubre 2004 por el entonces presidente, Sr. Lorenzo , es valido, dado que a Doña Susana , como consta en la correspondiente acta, no se la nombra sino hasta el 19 de noviembre 2004.

Al hilo de lo anterior decir que el hecho de que en la relación de todo lo actuado en diferentes juntas que documenta el Sr. Secretario al folio 14, aparezca refiriéndose a Doña Susana como presidenta en el acta de 2 de Octubre 2004, necesariamente no es sino un error fácilmente detectable, en tanto que la referida indicación incluso está contradicha por la certificación que otorga la misma persona en fecha 26 de Julio 2005 (doc. 3) refrendada por el acta de la Junta General Ordinaria de fecha 19 de Noviembre 2004 en la que se nombra presidente a Doña Susana , prueba evidente de que hasta ese momento lo era el Sr. Lorenzo , como se prueba también con el otorgamiento del poder de 21 de octubre 2004, en el que, en concordancia con la correspondiente acta, se hace constar que su cargo está vigente.

El hecho de que en la carta de fecha 15 de diciembre 2003 y al recoger en acta lo acordado en alguna Junta se haga referencia a la Directiva y no al presidente, también es irrelevante pues, precisamente, el presidente, no es sino un órgano del ente comunitario, que no ostenta una representación en sentido técnico sino que actúa como tal órgano, sustituyendo la voluntad común, como si la misma comunidad lo hubiera realizado, por ello y porque todo lo realizado por las dos personas que sucesivamente ostentaron el cargo de presidentes esta respaldo por el consenso que se plasma en las correspondientes actas y ha sido realizado tal lo acordó la Junta de propietarios y en su beneficio, es por lo que no puede considerarse el alegato que sobre la cuestión se vierte en el recurso.

Como viene estableciendo la jurisprudencia la finalidad del requerimiento que preceptúa el art. 7.2 LPH no es otra que obtener con su práctica un determinado resultado: que el acto de comunicación llegue a su destinatario y, consecuentemente, el conocimiento de su contenido, hasta el punto de que es valido el requerimiento de actividades molestas enviado por el Administrador, con el visto bueno del Presidente SAP Madrid de 13 de Junio 2003 ) y el realizado por el Presidente sin necesidad de acuerdo de la Comunidad (SAP Burgos de 27 de Junio 2006 ), dado que la autorización de la Junta solo es necesaria para entablar judicialmente la acción de cesación en nombre de la Comunidad.

En el caso de que aquí se trata, con independencia de los innumerables denuncias que se cursaron administrativamente -se contabilizan más de dieciséis- de las que tuvo conocimiento el interesado y que dieron lugar a que se ordenara por el Ayuntamiento de Nigrán la suspensión inmediata de la actividad, lo que es incuestionable es que la Comunidad ha venido realizando al titular de la actividad varios requerimientos, ya que, además de los expresados en las letras b) y c) se realizó posteriormente otro el día 12 de Julio 2005, todos ellos con la misma finalidad: que el requerido no superara los limites de ruido máximos y que se respetaran las horas de cierre y, éste último, con el apercibimiento expreso, de acuerdo cor lo acordado por unanimidad en Junta de Propietarios, de que se iban a ejercitar las acciones del art. 7.2 LPH . Ante ello no nos cabe ninguna duda que se cumplió por la Comunidad accionante la finalidad del requerimiento en cuanto que demostradamente se llevó a cabo en varias ocasiones y su contenido fue conocido por el destinatario, así como el requisito de procedibilidad consistente en el acuerdo de la Junta de propietarios tomado con posterioridad a los requerimientos infructuosos de cesación de ejercitar acciones judiciales frente sal titular de la actividad dañosa; por todo lo cual se desestima el motivo.

2) Por el apelante se sigue cuestionando la sentencia impugnada en base, se dice, a que el posible ruido no tuvo en ningún caso la duración, intensidad y frecuencia que se establece en la sentencia y tampoco se ajusta a la realidad el contenido de la misma en cuanto que señala que la parte demandada hizo caso omiso de las quejas y requerimientos durante años. En cuanto a la primera cuestión, no hay ni una sola prueba en autos -tampoco se cita e invoca en el recuso- que acredite que el nivel de ruidos estaba por debajo de los niveles máximos establecidos en la legislación autonómica y aun cuando es cierto que la legislación administrativa no vincula a la civil, es obvio, y en este sentido la prueba testifical, documental y pericial es aplastante, que la actividad desarrollada es molesta-incómoda, y de ello, solo es responsable la parte demandada, por la escasa diligencia que ha desplegado en utilizar los medios técnicos adecuados, que los hay, para adaptar el local a la actividad prevista, evitando las molestias a los ocupantes de los pisos manteniendo con ello una convivencia pacífica con la Comunidad. De lo anterior, claramente, se infiere que este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juez de instancia en la sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada resolución son suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el art. 217 LEC , de esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la sentencia apelada, pruebas que, por los demás, insistimos, no han sido desvirtuadas por la ahora apelante.

En cuanto a la segunda cuestión, sorprende a la Sala que el apelante cuestione la afirmación de que su representada ha hecho caso omiso de las quejas y requerimientos que le realizó la Comunidad accionante. De alguna manera ya hicimos alusión en el punto primero de este fundamento a las innumerables denuncias y a los requerimientos que la Comunidad se vio obligada a realizar a la parte demandada, buena muestra de ello es la abundante documental que obra unida al procedimiento, de la cual necesariamente se deduce la indiferencia y pasividad de la demandada que, a pesar de ser conocedora de las molestias que permanentemente ocasionaba con su actividad a los integrantes de la Comunidad de vecinos, no adoptó las medidas necesarias con el fin de corregir la actividad molesta sino hasta después de interpuesta la demanda, como lo prueba el hecho de que el proyecto de ejecución de obras es de fecha posterior a aquella. En consecuencia y sin más consideraciones se desestima el motivo.

3) El siguiente motivo se desestima de plano. En el ámbito de la propiedad horizontal es incuestionable que la legitimación del presidente de la comunidad alcanza no sólo la reclamación por los daños materiales causados por las vibraciones en el inmueble -tanto en elementos comunes como privativos-, sino también a los perjuicios ocasionados a los propietarios por los ruidos intolerables sufridos, así lo declara, entre otras la SAP de Madrid de 20 de septiembre 2000 al atender la reclamación efectuada en beneficio de catorce propietarios a quienes se asigna una indemnización por el tiempo que duró la inmisión procedente de ruidos intolerables.

En el caso de aquí se trata se ha probado cumplidamente la realidad y persistencia de una inmisión de ruido por encima de los límites de obligada tolerancia. Inmisión que, además, se ha probado tuvo una cierta entidad y continuidad, dado que se inició con el comienzo de la actividad por parte de la demandada (julio 2001). Ante ello la certeza del daño, aún moral, por quienes se han visto compelidos a soportar el ruido ni siquiera requiere una prueba adicional de las reacciones sentimiento y sensaciones que han acompañado a su padecimiento, pues estos daños, a diferencia de los procedentes de otras causas, hallan en la constaron de las propias inmisiones y de sus intolerables molestias la justificación de su misma realidad. En este sentido la STS de 31 de mayo 2000 establece que cuando la realidad del daño moral depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina in re ipsa loquitur.... no es exigible una concreta actividad probatoria... la existencia del perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegitima".

Expuesto lo que antecede, debemos concluir con el rechazo del motivo y particularmente en la corrección del importe de la indemnización, ya que la duración, intensidad, continuidad de las inmisiones, anormalidad del uso que las genera, horario nocturno en que se han producido, el beneficio obtenido y sobre todo la indiferencia y el desprecio mostrado por parte de quien las genera hacia la suerte de sus vecinos, son factores indicadores de que la compensación al sufrimiento padecido por los vecinos es ponderada y ajustada.

4) En el último motivo la apelante impugna la imposición de costa bajo la premisa de considerar que no ha habido una estimación sustancial de la demanda, ya que la actora renunció en el acto de la audiencia previa al pedimento contenido en el suplico de que se le condene a la privación del uso del local durante el plazo de tres años, dato que por sí ya justifica la no imposición de costas.

Es incuestionable que la procedencia de la condena en costas, pese a no ser estimada la demanda en su integridad, ha venido siendo admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS, entre otras, de 21 de octubre de 2003, 8 de junio de 2004 y 20 de octubre de 2005 ) y siempre teniendo en cuenta consideraciones como las siguientes: a) responsabiliza del pago de costas a aquella parte cuya postura en el proceso se ha revelado totalmente infundada; b) se considera estimación total, a efectos de la imposición de costas, el acogimiento de lo principal o sustancial de la pretensión actora; y, c) el proceso no debe ocasionar un perjuicio patrimonial a quien se vio obligado a seguirlo para ver realizado su derecho. Pues bien, en el presente caso, entendemos con el juzgador que se ha producido una estimación sustancial de la demanda y no solo por el importante dato de que la renuncia a una de las pretensiones instadas, la privación temporal del uso, se produjo por hechos posteriores a la interposición de la demanda, sino también porque concurren los tres presupuestos expuestos y que son determinantes para la imposición de costas.

Expuesto todo lo que antecede la consecuencia es la desestimación total del recurso y con ello, por imperativo legal, la imposición de costas procesales a la parte apelante (art. 398 LEC .

TERCERO: Recurso interpuesto por la representación de Doña Silvia .

Esta parte solicita en esta alzada, por las razones que expone, que se declara la falta de legitimación pasiva y. consiguiente, absolución de su representada y que se condene a la parte actora al pago de las costas causadas por esta parte.

Como ya se adelantó la actora suplicó la condena de la entidad Riobó S.C. al cese de las actividades que justifican la demanda, con privación del uso del local de durante el plazo de tres años, declarando extinguido el contrato de arrendamiento suscrito entre Riobó S.C. y Doña Silvia y el desalojo en el plazo legal y a que la entidad Riobó S.C. indemnice a la demandante en la cantidad de 8.000 euros en concepto de daños y perjuicios sufridos. En tanto que la sentencia condena a Riobó S.C a que cese de forma inmediata en la realización de las actividades molestas descritas en la sentencia y a que pague a la Comunidad de Propietarios demandante la suma de 8.000 euros, con expresa condena en costa a la entidad referida y sin hacer pronunciamiento respecto a las causadas a instancia de Doña Silvia . Habiendo ocurrido que en el acto de la audiencia previa la parte demandante suprimió del suplico la pretensión referida a "la privación del uso del local durante el plazo de tres años".

La legitimación pasiva , tanto en las acciones encaminadas al resarcimiento del daño causado por el ruido como en las de cesación, corresponde al autor material de la actividad ruidosa o a la persona por cuya cuenta y orden se realiza, en definitiva, a quien teniendo el dominio y control del foco de emisión, o del lugar en que se sitúa, no hace lo necesario para evitar inmisiones, y ello con independencia de que sea o no propietario del local desde el que se producen las emisiones ruidosas. Decimos lo anterior por cuanto hasta la reforma de 1999, el art. 9.6 LPH obligaba al propietario frente a los demás titulares a "responder ante éstos de las infracciones cometidas por el que ocupe su piso, sin perjuicio de las acciones directas que procedan", con lo que explícitamente venia a sancionar una responsabilidad directa -y solidaria con la del infractor- del propietario ocupante. Ocurre que después de la citada reforma la ley se limita a declararle obligado a "responder ante éstos de las infracciones cometidas y de los daños causados", lo que viene a plantear la duda de si el propietario sigue respondiendo, al menos subsidiariamente, por los hechos dañosos del ocupante y responsable directo, pronunciándose algún sector de la doctrina, en el sentido de entender actualmente excluida la responsabilidad directa del propietario, si bien sujeto a responsabilidad subsidiaria por los daños causados por el ocupante, de ahí que en este sentido estimen recomendable demandar a ambos a fin de hacer efectiva esta última.

Al hilo de lo anterior y descendiendo al caso concreto, dados los términos en que se ha interpuesto la demanda, el único legitimado pasivamente para soportar la acción de cesación e indemnizatoria lo es el la parte que resultó condenada en sentencia al ser la autora material de la actividad ruidosa y la única que teniendo el dominio y control del foco emisor no realizó ni hizo lo necesario para evitar las inmisiones. No estando, en cambio, legitimada pasivamente la propietaria frente a las referidas acciones (cesación e indemnización) y ello aunque a su alcance haya estado poner fin a la relación que posibilita el ejercicio de la actividad en el inmueble, por ejemplo mediante la acción resolutoria de su arrendamiento, pues, insistimos, la Comunidad de propietarios afectada tiene contra el infractor una acción directa que le permite proceder contra él sin "necesidad" de demandar previa o simultáneamente al propietario, pues, la legitimación de éste solo seria afirmable cuando la cesación de las inmisiones pende, por ejemplo, de alguna medida de la propiedad por la necesidad de acometer obras de su competencia que se manifiesta recia a realizar o autorizar, o bien, cuando se pretenda su responsabilidad subsidiaria, que no es el caso.

Consecuencia de todo lo expuesto, es que procede estimar el recurso en sentido de absolver a la apelante, pronunciamiento que estimamos por error no se incluyó en el fallo de la sentencia dictada en la primera instancia, e imponer las costas ocasionadas por la intervención de esta parte en la primera instancia a la Comunidad demandante, sin que proceda hacer declaración alguna respecto a las que se hubieren ocasionado en esta instancia (art. 394 y 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Jesús González Puelles en nombre y representación de la entidad Riobó S.C. representada por Don Miguel Ángel , frente a la sentencia dictada en fecha 25 de Octubre 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo en Procedimiento Ordinario núm. 847/05 , la cual se confirma, imponiendo al mencionado apelante las costas procesales de esta instancia. Asimismo debemos estimar el recurso interpuesto por el procurador Don Juan Carlos Álvarez Vázquez en nombre y representación de Doña Silvia frente a la referida sentencia, que revocamos en el sentido de absolver por falta de legitimación a esta parte, imponiendo las costas que se hubieran generado en la instancia a la parte demandante y sin hacer expreso pronunciamiento de las que hubiera devengado su recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.