Sentencia Civil Nº 594/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 354/2009 de 16 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 354/2009.-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 903/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 594/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de septiembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 903/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers, a instancia de Dª. Teresa representada por el Procurador D. Ricard Simo Pascual, contra D. Ceferino representado por el Procurador D. Antonio Anzizu Furest; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de Enero de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dª. Teresa frente a D. Ceferino , declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de Ona, permaneciendo la potestad del padre y de la madre conjunta. 2.- Como régimen de visitas a favor del padre se establece que Ona se relacionará y estará con su padre con plena libertad. 3.- En concepto de alimentos, el padre satisfará a la madre para Ona la suma de 350 euros por doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente o libreta que la receptora designe al efecto, sin que tenga efectos liberatorios cualquiera otra forma de pago. Dicha cantidad se actualizará anualmente, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, en global nacional. Los gastos extraordinarios de Ona, según el concepto expuesto en los fundamentos de derecho, serán satisfechos por ambos progenitores por partes iguales. 4.- Condeno al Sr. Ceferino a abonar a la Sra. Teresa la cantidad de 3.600 euros como compensación económica ex art. 41 CF. 5 .- En concepto de pensión compensatoria, el Sr. Ceferino deberá abonar a la Sra. Teresa la suma de 250 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente o libreta que la receptora designe al efecto, sin que tenga efectos liberatorios cualquier otra forma de pago. Esta pensión se establece por el período de dos años. 6.- No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de Julio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso de divorcio suscitado en el primer orden jurisdiccional, ha sido apelada por ambos sujetos de la relación jurídico- procesal.

La demandante Dª. Teresa postula en la formulación de su recurso de apelación las siguientes pretensiones impugnatorias, frente a la sentencia de la primera instancia, a saber: A) La determinación en favor de la accionante de la compensación económica derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña en un porcentaje superior al cincuenta por ciento del valor actualizado de los planes de pensiones y de jubilación del demandado, de los que ostenta la titularidad exclusiva, valorados en el proceso en la suma de treinta y seis mil euros, y; B) La aplicación de la temporalidad de la pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , concedida en favor de la demandante, hasta un plazo no inferior a cinco años, y sujeta a las variaciones del índice de precios al consumo, cada uno de enero.

El demandado D. Ceferino , que también se ha alzado contra la sentencia de divorcio del primer orden jurisdiccional, solicita en la formulación de su recurso de apelación las siguientes pretensiones: A) El establecimiento de una pensión de alimentos en favor de la hija mayor de edad, llamada Laia, que convive en el domicilio del progenitor, y carente de independencia económica, a cargo de la contraparte, del orden de ciento ochenta euros mensuales, hasta que alcance su plena independencia en el ámbito económico, y; B) La reducción de la pensión de alimentos constituida en favor de la hija menor del matrimonio, Ona, sujeta a la guarda y custodia de la madre, y a cargo del progenitor no custodio, hasta un montante de ciento ochenta euros mensuales, en base a las reales necesidades alimenticias de la descendiente.

Éstas serán las cuestiones que deben dilucidarse en sede de la presente alzada procedimental, en aras de la debida congruencia de esta nuestra sentencia, con el contenido de las pretensiones impugnatorias deducidas en ambos recursos de apelación, más quedando firmes por consentidos el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia no objeto de específica impugnación, y en consecuencia ubicados fuera del ámbito de los recursos de las partes.

SEGUNDO.- En cuanto a la procedencia o improcedencia de constituir en favor de la hija del matrimonio Laia, que está a punto de cumplir los 24 años de edad, una pensión de alimentos, habrá de estarse al examen de las prescripciones del artículo 76.2 del Código de Familia de Cataluña .

Se ha constatado el hecho, no negado por la demandante, de la convivencia de Laia con su padre en el domicilio del mismo, pero no su falta de independencia económica, pues ante la alegación de la progenitora relativa al desempeño por parte de la descendiente de actividades laborales retribuidas, si bien con carácter esporádico, debió la parte instante de la constitución de la pensión alimenticia acreditar la duración de tales actividades laborales, la cuantía de las retribuciones, y la carencia de independencia económica de la hija, mediante documentales relativas a situación de desempleo o acreditativas de la no culminación de su formación profesional, siendo trascendente, dada la edad de la misma, haberla propuesto como prueba testifical, al objeto de dilucidar tales aspectos.

Además de tales consideraciones se ha de tener en cuenta la precariedad económica de la madre, que debe afrontar el gasto derivado del alquiler de vivienda, del orden de 650 euros mensuales, y que le ha sido concedida una pensión compensatoria y otra prestación derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , ante la concurrencia de sus presupuestos legales, y ante la concurrencia de situación de desequilibrio económico y patrimonial, que hacen inviable la constitución de la pensión de alimentos en favor de hija mayor de edad, que ha accedido parcialmente al mercado laboral, y respecto a la que se desconoce el nivel de ingresos derivados de sus actividades laborales, que si bien esporádicas, puedan acercarse al nivel de ingresos precarios de su progenitora.

En base a tales consideraciones, y sin perjuicio de que sea la hija mayor de edad, quien pueda instar una pretensión de alimentos en su favor, contra ambos progenitores, por la vía del juicio verbal del artículo 250.8º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia apelada, relativo a la improcedencia de constitución de una pensión de alimentos en favor de Laia, en sede del presente proceso matrimonial, sin perjuicio de quedar expeditas las acciones de la misma frente a sus progenitores, tal como ya hemos explicitado.

TERCERO.- La pensión de alimentos constituida en favor de la hija menor de edad Ona, sujeta a la guarda y custodia de la madre, y a cargo del progenitor no custodio, en la suma de 350 euros mensuales, responde plenamente a los presupuestos del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña , al estar atemperada a una adecuada proporcionalidad entre las necesidades de la menor, englobadas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , y la capacidad económica del obligado, con ingresos salariales de 2.500 euros mensuales, a tenor de las documentales obrantes en las actuaciones.

La cifra de la pensión de alimentos ofertada por el demandado, de tan sólo 180 euros mensuales, no cubrirían las necesidades mínimas vitales de la alimentista.

En su consecuencia también es de confirmar el pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia, relativo a la pensión de alimentos de la hija del matrimonio Ona.

CUARTO.- La concurrencia de los presupuestos de la compensación económica derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , ha sido correctamente observado por el Juzgador a quo, sin que la parte demandada condenada a la satisfacción de la prestación, haya introducido en su recurso de apelación pretensión impugnatoria específica sobre la improcedencia de tal indemnización, por lo que tan sólo habremos de pronunciarnos sobre la cuantía de la misma, al haber sido combatida por la beneficiaria de la misma en sede de la presente alzada procedimental.

La situación de desequilibrio patrimonial ha sido examinada en la sentencia apelada, y deriva de la constitución de planes de pensiones y de jubilación, en favor exclusivo del esposo, por un capital del orden de 32.000 euros, apreciando el juzgador la procedencia de constituir la compensación económica del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , en favor de la esposa, por su dedicación parcial a la casa familiar, en un porcentaje del 10% del desequilibrio patrimonial derivado de tales planes de jubilación y de pensiones y del vehículo a motor propiedad del actor, capital que entendemos aquilitado a las circunstancias concurrentes, y que confirmamos con plena desestimación de la pretensión de un aumento solicitado por la recurrente al no observarse error de hecho o de derecho por parte del órgano jurisdiccional de la primera instancia.

QUINTO.- El carácter dispositivo propio de la pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña ha de entenderse en cuanto a la necesidad de instar la pretensión, bien sea en demanda principal o reconvencional, más sin que se extienda a la viabilidad de procederse a la actualización de la pensión constituida, aun cuando no hubiese sido solicitada la revalorización.

El artículo 97 del Código Civil determina imperativamente que en la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.

A tenor del artículo 84.4 del Código de Familia de Cataluña , que ha sido interpretado en diversas ocasiones por este Tribunal, la instancia de parte habrá de referirse al establecimiento de las medidas pertinentes para garantizar el pago de la pensión compensatoria, pudiendo fijarse en la sentencia, sin duda, y sin instancia de parte, las bases de la actualización de una pensión, al efecto de que no quede invariable nominalmente sino sujeta a una cláusula de estabilización que altere su cuantía inicial.

La limitación temporal por dos años de la pensión ha de ser mantenida, sin que proceda el incremento del tiempo de su percibo, solicitado por el recurrente sin causa objetiva para desvirtuar el ponderado criterio del órgano judicial de la primera instancia.

SEXTO.- La estimación en parte del recurso de apelación de la parte accionante, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de tal medio impugnatorio, en base a las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia del recurso de apelación del demandado, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, determina que tampoco proceda efectuar una especial condena de las costas procesales causadas por tal recurso, a tenor de la prescripción del artículo 394.1, al que expresamente remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ante la quiebra del principio del vencimiento objetivo en materia de costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Carlos Salvans Fernández, en nombre y representación de Doña Teresa , y con desestimación del recurso de apelación deducido por la Procuradora Doña Verónica Trullas Paulet, en nombre y representación de D. Ceferino , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Granollers, en fecha 2 de Enero de 2009 , en proceso contencioso de divorcio, número 903/2008, debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el único sentido de proceder desde el año del dictado de la sentencia de primera instancia, a la actualización de la pensión compensatoria por desequilibrio económico constituida en favor de la demandante, en base a las variaciones del índice de precios al consumo.

En lo demás confirmamos la sentencia de la primera instancia, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.