Sentencia Civil Nº 594/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4258/2009 de 11 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00594/2009

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0602088

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004258 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001099 /2009

APELANTE: Sofía , Segismundo

Procurador/a: Mª PAZ BARRERAS VAZQUEZ

Letrado/a: MARIA CARMEN CORDEIRO RIOS, Dª MARIA-LOURDES CARBALLO FIDALGO

APELADO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.594/09

En Vigo, a once de Diciembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001099 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0004258 /2009, es parte apelante-DEMANDANTE: Dª Sofía , representado por el procurador Dª Mª PAZ BARRERAS VAZQUEZ y asistido del letrado Dª MARIA CARMEN CORDEIRO RIOS; y, apelante-DEMANDADO: D. Segismundo representado por el procurador D. MARIA JOSÉ TORO RODRÍGUEZ y asistido del letrado Dª LOURDES CARBALLO FIDALGO; siendo asimismo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 24-04-09 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMAR la demanda de divorcio interpuesta por Dª Sofía frente a D. Segismundo , DECLARANDO la disolución por causa de divorcio del matrimonio celebrado entre las partes litigantes el día 30 de abril de 2005, y con el establecimiento de la siguiente medida:

1ª.- La guarda y custodia de la hija menor, Sofía , se atribuye a la madre con ejercicio compartido de la patria potestad.

2ª.- El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Vigo, se le atribuye a la actora y a la hija menor. La actora habrá de abonar los gastos ordinarios del inmueble -consumo de agua, energía y otros, tasas municipales y cuotas ordinarias de comunidad.-

3º.- Se establece como pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija menor la cantidad de 600 euros mensuales. Importe que habrá de abonarse en la cuenta que a tal efecto designe la medre en el plazo de los cinco primeros días de cada mes y que será actualizable con arreglo al IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad.

4º.- Se establece como pensión compensatoria a cargo de demandado y a favor de la esposa la cantidad de 250 euros mensuales a abonar durante 24 mensualidades y en las mismas condiciones establecidas en el número tercero de este fallo.

5º.- Se fija el siguiente régimen de visitas:

Hasta que la menor cumpla los tres años de edad, el padre tendrá consigo a la menor todos los jueves desde las 16:30 horas hasta las 20:00 horas, y todos los fines de semana alternando sábados y domingos desde las 12 hasta las 20 horas.

Una vez la menor cumpla tres años, el régimen de visitas pasará a ser el siguiente:

Los fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 19:00 horas. En cuando a los períodos de vacaciones: En Semana Santa los años pares le corresponderá al padre tener consigo a su hija, en los impares a la madre. Tal periodo comprenderá desde el primer viernes de vacaciones escolares a las 20 horas hasta el último domingo de Semana Santa a las 19 horas.

En verano, los años pares le corresponden al padre del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto y en los años impares del 15 al 31 de los meses de julio y agosto. La recogerá a las 11:00 horas en el primer día y la reintegrará el último día a las 19 horas en el domicilio materno.

Vacaciones de navidad, en los años pares estará con su padre desde el 23 de diciembre a las 11 horas hasta las 11 horas del día 31 de diciembre; en los años impares el periodo de visitas del padre comenzará el 31 de diciembre con recogida a las 11 horas y con entrega el 6 de enero a las 18 horas en el domicilio materno.

El día del padre y de la madre el progenitor, a quien corresponda dicha festividad, podrá tener consigo a su hijo desde las 18 horas, o desde la salida del colegio, hasta las 20 horas.

En el cumpleaños del menor el progenitor que no lo tenga consigo ese día podrá estar con el mismo desde las 18 horas hasta las 20 horas,

El padre podrá asimismo estar en compañía de su hija todos los jueves desde las 16:30 o desde la salida del colegio y hasta las 20 horas.

Las entregas y recogidas habrán de hacerse en todos los casos no especificados en el domicilio de la madre.

El presente régimen de visitas se establece sin perjuicio de los acuerdos puntuales a los que las partes puedan llegar para flexibilizarlo a causa de circunstancias sobrevenidas."

Con fecha 21-05-09 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice:

"Procede la aclaración de la sentencia de 24 de abril de 2009 dictada en los presentes autos en los términos recogidos en el fundamento jurídico único de la presente resolución"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador DOÑA PAZ BARRERAS VÁZQUEZ, en nombre y representación de DOÑA Sofía y por el Procurador DOÑA MARIA JOSÉ TORO RODRÍGUEZ en nombre y representación de DON Segismundo , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la DELIBERACIÓN del presente recurso el día 11-12-09.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de D. Segismundo .

A) Desde un punto de vista técnico-procesal, el art. 457. 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone la necesidad de que el recurso se prepare ante el juzgado que dictó la resolución que se recurra, mediante escrito que se limitará a citar la resolución apelada, manifestar su voluntad de recurrir y «expresar los concretos pronunciamientos que impugna». En atención a los términos en que se desarrolla la norma, pueden reconocerse dos finalidades complementarias al escrito de preparación del recurso: de un lado, la de comunicar formalmente la voluntad de recurrir, lo que afecta a la propia firmeza de la resolución y a los efectos de la litispendencia y, de otro, la delimitación ya desde un principio, de lo que ha de ser objeto del recurso, perfilando así su ámbito, conforme al principio tantum devolutum quantum apellatum, según el que el órgano de apelación sólo puede conocer de aquellas pretensiones que, resueltas en primera instancia, hayan sido sometidas nuevamente a su resolución por la parte apelante. Y tal exigencia legal reviste carácter preclusivo, en el sentido de que la apelación no podrá tener ámbito u objeto diversos del precedentemente acotado, o, en otras palabras, se exige plena correlación entre las cuestiones que como objeto del recurso se consignan en el escrito de preparación y aquellas que conforman el contenido del escrito de interposición, de suerte que este último no puede versar sobre cuestiones distintas de las especificadas previamente en el de preparación. Por lo demás resulta evidente que, si además, de pronunciamientos de la resolución definitiva, la pretensión impugnatoria se dirige frente a una resolución interlocutoria, habrá de indicarse así necesariamente en el escrito de preparación, a efectos de lo dispuesto en el art. 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y la anterior doctrina deviene de aplicación al supuesto de litis. En el escrito de preparación de esta parte apelante, no se consignó como objeto del recurso, ningún pronunciamiento relativo al régimen de visitas establecido en la sentencia (el anuncio de impugnación versó, exclusivamente, sobre los extremos relativos a la atribución del uso de la vivienda y a la pensión de desequilibrio), de suerte que su inclusión por vez primera en el escrito de formalización o interposición de la apelación debe considerarse extemporánea y, en consecuencia, como impugnatoriamente inexistente.

B) El Código Civil establece en el primer párrafo de su artículo 97 : "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia".

Ciertamente no niega la recurrente la existencia del desequilibrio económico, sino que, admitiéndolo, afirma que el mismo tiene su causa en la diversa situación laboral que desarrollaba cada cónyuge antes del matrimonio y que ambos han seguido desempeñando durante la relación conyugal y al finalizar ésta. Sin embargo, debiendo referirse esa situación de desequilibrio o empeoramiento económico de la esposa, según el precepto citado, al momento de producirse la ruptura matrimonial, es llano que en el caso analizado, la conclusión de la convivencia marital determinó una evidente y acusada desproporción en relación con el modo de vida de que disfrutaba la misma durante aquella y baste considerar al respecto, que pasó de compartir lo que el otro cónyuge obtenía con su trabajo (que era mucho más de lo que ella podía aportar) a no hacerlo, como consecuencia de la ruptura.

Por lo demás, la referencia a la escasa duración del matrimonio (tres años) en nada interfiere respecto al reconocimiento de la existencia de la situación de desequilibrio, si bien se trata de circunstancia tenida en consideración en la sentencia a la hora de fijar el importe de la pensión y, singularmente, en el señalamiento de un límite temporal a la prestación del obligado.

SEGUNDO.- Recurso de Dª. Sofía .

1. El art. 146 del Código Civil establece que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe. Más no ha de olvidarse que, a pesar de la aparente proporcionalidad o paridad de la regla en relación con ambos módulos valorativos, priman, en cierto modo y por su propia naturaleza, las necesidades del alimentista, y en tal sentido señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1978 , que han de tenerse fundamentalmente en cuenta las necesidades del alimentista y ponerlas en relación con el patrimonio de quien haya de prestar los alimentos.

La sentencia de instancia concede una pensión alimenticia a favor de la hija menor del matrimonio de 600 euros mensuales y la parte recurrente considera insuficiente tal importe en función de los ingresos del obligado a su abono. Evidentemente es llano que en el supuesto ahora analizado, el progenitor obligado con la pensión, podría asumir, teniendo en cuenta los rendimientos económicos de sus actividades, una pensión de importe superior a la señalada, pero no cabe olvidar que ha desaparecido del art. 142 del Código Civil , en torno al concepto de alimentos, la referencia a la posición social de la familia y que no habiéndose acreditado en modo alguno, la necesidad de afrontar unos gastos excepcionales, sino solamente aquellos comunes y acomodados a una niña de la edad de la alimentista (en la actualidad cuenta con dos años de edad), el quantum fijado a la pensión deviene plenamente suficiente para subvenir a las necesidades ordinarias de la menor.

2. No se ha alegado el menor argumento impugnatorio que justifique la revocación del pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto a la obligación de la madre de abonar los gastos ordinarios de la vivienda familiar donde reside con su hija. Y, desde luego, la referencia a que el auto que resolvía las medidas provisionales los atribuía al padre, es manifiestamente insuficiente, entre otras razones porque aquella resolución solamente trata de dar solución transitoria a una singular situación coyuntural. Y, a falta de razones específicas que den cobertura a la pretensión de la recurrente, debe mantenerse dicho pronunciamiento en sus propios términos, primero, porque el progenitor obligado al pago de la pensión ya contribuye, en cierto modo, a la satisfacción de aquellos gastos, en la medida en que la pensión alimenticia destinada a la hija incluye también la vivienda (el art. 142 del Código Civil dice que se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica) y, segundo, toda vez que se trata de gastos (suministros de agua y energía, tasas municipales y cuotas ordinarias de comunidad) que se vinculan directamente con la vivienda, cuyo uso y disfrute corresponde a la recurrente.

TERCERO.- Costas procesales.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª María José Toro Rodríguez, en nombre y representación de D. Segismundo y el promovido por el Procurador Dª Paz Barreras Vázquez, en nombre y representación de Dª Sofía , contra la sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil nueve dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a las apelantes de las costas procesales de los recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.