Sentencia Civil Nº 594/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 509/2010 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00594/2010

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7008265 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 509 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 165 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de TORRELAGUNA

De: NACSA, S.L.

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Rogelio

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente: ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a veintiuno de diciembre de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 165/07 (acumulado el 195/07), procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de TORRELAGUNA , seguidos entre partes, de una, como apelante NACSA S.L., representado por la Procuradora Dª. María Gemma Piriz Chacón y defendido por Letrado, y de otra como apelado, D. Rogelio , representado por el Procurador D. José Vicente Largo López y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrelaguna, en fecha 24 de julio de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sra. Gemma Piriz Chacón, en nombre y representación de la mercantil NACSA, S.L., y en nombre de ésta su representante legal D. JUAN ANTONIO NAVARRO VALCARCEL., asistida del Letrado Sra. María del Carmen González Armenteros y del Letrado Isaac Abad Gómez, seguidos contra D. Rogelio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. José Vicente Largo López y asistido por el Letrado Sr. José Javier Zamora Molina, estimando parcialmente la pretensión de la parte demandada condenando a la actora la mercantil NACSA, S.L., y en nombre de ésta su representante legal D. JUAN ANTONIO NAVARRO VALCARCEL, al pago de la cantidad de 11.712,53 euros, declarando la resolución del contrato de obra, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 24 de noviembre de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de diciembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 22 de enero de 2.005 se celebró contrato entre D. Rogelio y "Nacsa, S.L.", teniendo por objeto la construcción de una vivienda unifamiliar en la Urbanización DIRECCION000 , parcela nº NUM000 , de la calle DIRECCION001 nº NUM001 en Torremocha, acordando un precio no superior a 111.536,59 € más el 7% de IVA.

Tras la construcción de la referida vivienda, el propietario, D. Rogelio no satisfizo la totalidad del precio convenido, por ello, "Nacsa, S.L." formuló la correspondiente demanda, interesando el abono de la cantidad de 49.179,74 €.

En el inmueble se aprecian diversos defectos constructivos y no han sido ejecutadas algunas de las partidas contratadas, habiendo interpuesto demanda el propietario, solicitando la resolución del contrato y el abono de 39.445,80 €, en concepto de daños y perjuicios.

Las respectivas demandas formuladas por la constructora y el propietario fueron acumuladas en el presente procedimiento, habiendo sido dictada sentencia en fecha 24 de julio de 2.009 , en la cual se estimaron parcialmente las peticiones de ambas partes, condenando a "Nacsa, S.L." a abonar a D. Rogelio la cantidad de 11.712,53 €, declarando resuelto el contrato de obra celebrado entre las partes.

Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Doña María Gemma Piriz Chacón, en representación de "Nacsa, S.L.", que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- El recurso de apelación plantea inicialmente la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber traído al procedimiento al arquitecto y al arquitecto técnico, que intervinieron en la dirección y ejecución de la obra contratada. Excepción que es desestimada por la sentencia de instancia, al entender que "siendo una responsabilidad solidaria no hay litisconsorcio pasivo necesario, la posible responsabilidad de los técnicos derivaría de relaciones independientes".

A dichos efectos, no podemos obviar que "La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar a juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de los resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no sólo por diferentes sino además por incompatibles", doctrina contenida en sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2.002 , 2 de abril y 18 de junio de 2.003 y 30 de mayo y 14 de noviembre de 2.008 , entre otras.

Por otra parte, hemos de tener en cuenta que en la construcción de la vivienda objeto de litigio, corresponden al arquitecto y al arquitecto técnico, respectivamente, las funciones de la superior dirección y de control de la ejecución, tal y como se ha pronunciado la Sala Primera en sentencia de fecha 12 de noviembre de 2.003 . Sin olvidar la objetivación de la responsabilidad decenal, mediante la presunción de culpa de los partícipes en la edificación ( sentencias del Supremo de 17 de febrero de 1.982 , 28 de noviembre de 1.989 , 30 de septiembre de 1.991 y 15 de marzo de 2.001 ), de tal forma que una vez probados los defectos constructivos por la parte actora, incumbe a los demandados demostrar su falta de responsabilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1.998 , 25 de junio de 1.999 y 5 de noviembre de 2.001 ). En definitiva, la jurisprudencia apunta a la existencia de solidaridad en la responsabilidad decenal, que afecta a la dirección facultativa y a la constructora de la edificación.

Cabe añadir que la responsabilidad del arquitecto técnico está perfectamente perfilada en una amplia jurisprudencia que considera que, como técnico que es, participa en la dirección de la obra y debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a su lex artis, como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1.992 . Corresponde a los arquitectos técnicos la dirección de la obra, así como vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado y comprobar las subsanaciones pertinentes, en su caso, antes de emitir el certificado final de obra. Por tanto, entendemos que el arquitecto técnico no es un mero ayudante del arquitecto director de la construcción, sino ayudante técnico de la obra, debiendo desempeñar correctamente sus funciones, entre otras la inspección de los materiales, el correcto cumplimiento de la ejecución y la realización de las correcciones necesarias, con la finalidad de llevar a cabo y a término la obra que le ha sido encomendada.

En definitiva, no podemos eludir la responsabilidad en que incurren los profesionales que intervienen en la dirección facultativa de una obra, cuando se han producido defectos constructivos. Si bien, partimos de la existencia inicial de una responsabilidad solidaria con el constructor, sin perjuicio de delimitar, con posterioridad, al máximo, la parcela de responsabilidad de cada uno de ellos, solidaridad que excluye la falta de litisconsorcio pasivo necesario, sin perjuicio del derecho de repetición que pudiera asistir, en su caso, a la constructora contra el arquitecto y el arquitecto técnico.

Por otra parte, resulta de especial trascendencia el hecho D. Rogelio ejercita una acción contractual, en base al incumplimiento de las obligaciones de "Nacsa, S.L.", dado que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra, en virtud del cual una de las partes se obliga a realizar una obra y otra a abonar el precio convenido, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 1.544 del Código Civil , relación contractual que ha sido reconocida por ambas partes, derivando de la misma obligaciones recíprocas (artículo 1.124 Código Civil ), habiendo procedido la constructora a la ejecución de la obra, si bien ha ejecutado algunas partidas defectuosas; por su parte, el propietario no ha satisfecho la totalidad del precio convenido. Por tanto, la cuestión litigiosa planteada en este procedimiento versa sobre la exigencia del cumplimiento de las obligaciones asumidas contractualmente por las partes litigantes, encontrándose excluidos de dicho ámbito contractual tanto el arquitecto como el arquitecto técnico, razón por la que no han sido traídos a este procedimiento, sin que ello conlleve la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

En consecuencia, decae el motivo de apelación aquí abordado, manteniendo el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la desestimación de la excepción referida.

TERCERO.- Otro de los motivos de apelación gira en torno a la tacha de los peritos propuestos por D. Rogelio , que son D. Sabino y D. Pedro Antonio , arquitecto y arquitecto técnico respectivamente, que intervinieron en la obra, cuyo informe obra al folio 327 de los autos, con respecto a los cuales se formuló tacha, en el acto de la audiencia previa, por "Nacsa, S.L.", habiéndose dado traslado a la parte contraria para alegaciones al respecto. Señala la parte apelante que el Juzgado no se ha pronunciado sobre la tacha en ningún momento, ni siquiera en sentencia.

A este respecto, hemos de remitirnos al artículo 343.2 L.E .Civ. que establece lo siguiente: "Si se tratare de juicio ordinario, las tachas de los peritos autores de dictámenes aportados con demanda o contestación se propondrán en la audiencia previa al juicio", señalando el artículo 344 que "cualquier parte interesada podrá dirigirse al tribunal a fin de negar o contradecir la tacha, aportando los documentos que consideren pertinentes a tal efecto" y añade que "Sin más trámites, el tribunal tendrá en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba". En definitiva, entendemos que el juzgador "a quo", ha tenido en cuenta la tacha de los peritos, en el momento de valorar la prueba en sentencia, rechazándola tácitamente, habiendo fundando la sentencia en las valoraciones y conclusiones del informe elaborado por dichos peritos (folio 327 de los autos).

Entendemos, por tanto, que se ha observado el trámite previsto en los artículos 343 y 344 con respecto a la tacha de los peritos, no habiéndose infringido norma alguna que haya puesto a la parte apelante en situación de indefensión.

CUARTO.- Para resolver la cuestión litigiosa son necesarios conocimientos técnicos que, sin duda, nos proporcionan los dictámenes periciales obrantes en autos, debiendo fundar el fallo en aquel que alcance un mayor grado de objetividad (artículo 335 L.E .Civ.).

La representación procesal de D. Rogelio aportó dos informes periciales, uno de ellos elaborado por la arquitecto Doña Bernarda , obrante al folio 312, donde se señalan diversas deficiencias como la incorrecta ejecución en el acceso y colocación de la puerta del garaje, así como la defectuosa colocación del solado en planta baja y del mortero monocapa aplicado en los paramentos verticales de las fachadas. Considerando como causas de todo ello, la defectuosa puesta en obra y mal replanteo en la colocación de la puerta del garaje y el acceso, obras realizadas por "Nacsa"; debiendo haberse ejecutado correctamente las obras, de acuerdo con el contrato y en base a la modificación del proyecto.

Otro de los informes aportados por la propiedad es el obrante al folio 327, elaborado por el arquitecto y arquitecto técnico que intervinieron en la obra. En este informe se reseña el estado de la obra, indicando la puerta del garaje, los apoyos de los planos de la escalera interior y el revestimiento de la fachada no coinciden con lo reflejado en el proyecto. Finalmente, en base a todos los defectos apreciados, se ofrece la cuantificación y valoración de los remates de obra, que ascienden a la cantidad de 34.005 €.

"Nacsa, S.L." presentó informe del arquitecto técnico D. Gines (folio 474), que también muestra la existencia de diversos defectos, como el mal estado en que se encuentra el acceso al garaje, la ejecución incorrecta de la puerta del mismo y de los solados de la planta baja y de las escaleras, incluso se refiere a faltas en el alicatado de baños y cocina, humedades en revestimiento exterior y en el encuentro de ventanas y esquinas; concluyendo que el coste de los trabajos que han de realizarse para paliar las deficiencias asciende a 6.878,80 €. En definitiva, incluso esta prueba ofrecida por la constructora evidencia la existencia de múltiples defectos de ejecución, que sin duda le son imputables.

Finalmente, hemos de remitirnos a un tercer informe (folio 491), realizado por el arquitecto D. Rubén , arquitecto que fue designado judicialmente, donde se enumeran defectos comprendidos en los informes anteriores a los que se añaden algunos más, entre otros hemos de referirnos a los que se aprecian en el acceso, solado y puerta del garaje, en el solado de la planta baja y escaleras, ventanas, radiadores; señalando, además las manchas de humedad en sótano, el desnivel en la puerta de acceso a la vivienda, defectos en la fontanería de cocina y aseo, así como en el zócalo, bomba de agua insuficiente, teja diferente a la contratada, olores en el baño de la planta baja, desajustes en carpintería y algunos otros concretados en el informe. Ofreciendo una valoración de todas las deficiencias por importe de 27.504,59 €, IVA incluido.

A la vista de los distinto dictámenes a que nos hemos referido, entendemos que el último citado ofrece una mayor garantía de objetividad, dado que ha sido realizado por un perito designado judicialmente; cuando el resto han sido llevados a cabo por profesionales elegidos por una u otra parte. Hemos de valorar dicho informe según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 348 L.E .Civ. y recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: "esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica", como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990 , 29 de enero de 1.991 , 11 de octubre de 1.994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2.004 , 28 de octubre de 2.005 , 22 de marzo , 25 de mayo , 15 de junio , 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008 .

Considerando que el precio que D. Rogelio se comprometió a satisfacer ascendía a 119.344,15 €, IVA incluido, habiendo abonado tan sólo 90.741,98 €, su deuda con la "Nacsa, S.L." es de 28.602,17 €. Y teniendo en cuenta que, según deriva del último informe pericial citado, la valoración de las deficiencias detectadas en la obra ascienden a 27.504,59 €, IVA incluido, se obtiene un saldo de 1.097,58 € a favor de "Nacsa, S.L.", tras proceder a la compensación de deudas, que opera "cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra", de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 1.195 C.Civil , siendo necesario, para que se proceda a compensar, el cumplimiento de los siguientes requisitos: "1º Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro. 2º Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado. 3º Que las dos deudas están vencidas. 4º Que sean líquidas y exigibles. 5º Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor" (artículo 1.196 C.Civil ).

La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido exigiendo insistentemente la concurrencia de dichos requisitos para que tenga lugar la compensación, señalando en sentencia de 30 de abril de 2.008 que "toda compensación puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil , como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra"; reiterando dicha exigencia en sentencia de 12 de mayo del mismo año, en los siguientes términos: "la compensación, instituto que exige que las partes implicadas sean recíprocamente acreedor y deudor con carácter principal, como se deduce del artículo 1.196.1º del Código Civil ( STS 24 de octubre de 1.985 , 26 de noviembre de 1.993 , 24 de marzo de 2.000 , entre muchas otras)"; también la sentencia de 25 de septiembre de 2.008 se pronuncia en términos similares, al subrayar que "el artículo 1.196 recoge los requisitos para que tenga lugar la compensación consistente el primero de ellos en que cada uno de los obligados lo esté principalmente ,y sea a la vez acreedor del otro, lo que no ocurre en este caso; en efecto, los presupuestos del precepto presuponen la existencia de dos deudas recíprocas ( STS de 28 de noviembre de 1.986 ), toda vez que, como declara la sentencia de 6 de marzo de 1.986 , no cabe que se extinga lo que no ha nacido o carece de vigencia ( STS de 6 de marzo de 1.968 )".

Aplicando los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil , así como la doctrina jurisprudencial citada, al supuesto que nos ocupa, cabe concluir que las deudas de cada una de las partes están vencidas y son líquidas y exigibles, por tanto pueden ser compensadas en la forma anteriormente indicada.

QUINTO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no cabe efectuar pronunciamiento en costas procesales en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador Dª. Mª. Gemma Piriz Chacón en representación de NACSA, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2.009 por el Juzgado de Torrelaguna (Madrid), en autos de juicio ordinario nº 165/2007; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

1.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Gemma Piriz Chacón, en representación de "Nacsa, S.L.", contra D. Rogelio , y estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. José Vicente Largo López, en representación de D. Rogelio ; se condena a este último a abonar a "Nacsa, S.L." la cantidad de 1.097,58 €, quedando resuelto el contrato celebrado entre ambas partes en fecha 22 de enero de 2.005.

2.- Sin pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en primera instancia.

Asimismo, tampoco procede la condena con respecto a las costas originadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 509/10, lo pronunciamos, , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.