Sentencia Civil Nº 594/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 847/2011 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00594/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 847 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a veintinueve de noviembre de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 876 /2010 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 38 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante ENAGAS S.A.,representado por la Procuradora Sra. Iribarren Cavalle, Pilar y de otra, como apelado ENDESA GAS TRANSTRANSPORTISTA, S.L., representado por el Procurador Sr. Lanchares Perlado, Manuel, sobre incumplimiento contractual, reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 38 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva dice: 'Uno.-la desestimación de la demanda interpuesta por Enagés SA, representada por la procuradora doña Pilar Iribarren Cavallé, contra Endesa Gas Transportista SL, representada por el procurador don Manuel Lanchares Perlado;

Dos.- y absuelvo a la demandada de la demanda expresada;

Tres.- por ultimo, condeno a la demandante al pago de las costas'.

Notificada dicha resolución a las partes, por ENAGAS S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 28 de noviembre de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

En la demandaque da inicio a estas actuaciones la actora ENAGAS S.A. solicitaba que se condenase a la demandada ENDESA GAS TRANSPORTISTA S.L. al pago de 211.226,29 euros en concepto de costes de operación y mantenimiento derivados del contrato de conexión de infraestructuras suscrito por ambas compañías en fecha 9 de febrero de 2007 y en aplicación de lo dispuesto en la Cláusula Quinta de dicho contrato. A dicha demanda se opuso ENDESA GAS alegando que asumía el coste de la conexión, como dispone el artículo 12 del Real Decreto 1434/2002 , pero sólo los costes de conexión, entre los que no están los costes de explotación que de contrario se pretenden cobrar.

La sentencia de primera instanciadesestimó la demanda al considerar que el coste de explotación que la actora pretende cobrar no es repercutible a la demandada a tenor de las resoluciones de la Comisión Nacional de Energía en relación con la materia, dado que el contrato en cuestión ha de acomodarse a las previsiones legales, sin que pueda prevalecer la voluntad de las partes contratantes frente a la ley.

Contra dicha resolución ENAGAS S.A. interpuso recurso de apelaciónen el que alegó como motivos de impugnación los siguientes: 1) Error de derecho al reconocer la sentencia, a favor de la demandada, efectos 'ultra vires', en el ámbito civil, a resoluciones administrativas, puesto que la Ley de Hidrocarburos establece un específico procedimiento para la solución de los conflictos de acceso y conexión a la red de transporte, que discurre por el cauce administrativo y contencioso-administrativo; Error de derecho porque la inacción de Endesa Gas ha perjudicado su derecho, por cuanto debió haber planteado conflicto de acceso ante la CNE y no lo hizo; 3) Error de derecho al no respetar lo dispuesto en las normas administrativas de que los actos administrativos solo surten efecto para quienes ha comparecido en el procedimiento en condición de interesados; y 4) El tribunal de instancia ha incurrido en un 'exceso de jurisdicción· y no se ha atenido a la exclusiva realidad jurídica que resulta del contrato firmado por las partes.

SEGUNDO. Sobre si hubo o no extralimitación jurisdiccional en la sentencia de instancia.

Como la parte apelante conoce bien, son varios los litigios que, en relación con el mismo tema aquí planteado, han llegado a conocimiento de esta Audiencia a través de los correspondientes recursos de apelación en los dos últimos años y que han sido resueltos con pronunciamiento desfavorable a la tesis de ENAGAS (Sección 9ª Sentencia de 2 de diciembre de 2011, Sección 19 ª Sentencia de 24 de junio de 2011, Sección 13 ª Sentencia de 16 de diciembre de 2011, Sección 25 ª Sentencia de 20 de enero de 2010 y Sección 14 ª Sentencia de 6 de marzo de 2012 , al menos).

En todas ellas se da respuesta a las cuestiones planteadas por ENAGAS en este mismo recurso: extensión de los efectos del contrato, limitación de los efectos de los actos administrativos, límites de la jurisdicción civil.

Se trata de una respuesta uniforme de las distintas Secciones. Uniformidad que otorga más autoridad, si cabe, a las razones aducidas en cada una de esas sentencias, de las que la apelante era también destinataria.

De ahí que, en aras de la seguridad jurídicay de la tutela judicial efectiva( art. 9 y art. 24 CE ), tengamos que remitirnos en esta Sentencia a los argumentos ya expuestos en esta Audiencia, por considerar que responden adecuadamente y de forma homogénea a los motivos de impugnación que ahora se presentan a la consideración de esta Sala, por cuanto que el contrato que sirve de base a la demanda origen de este pleito es similar a los contratos a que se refieren los pleitos cuyos pronunciamientos acabamos de referir.

Permítasenos, por ello, que simplemente reproduzcamos los argumentos desarrollados en la última de las resoluciones citadas ( Sentencia de la Sección 14ª de 6 de marzo de 2012 , por ser la última y haber podido conocer las anteriores), indicando a la parte apelante (que ya los conoce) que este tribunal los asume en la forma en que han sido expuestos:

'CUARTO.- La cuestión controvertida se limita a determinar si la cláusula quinta del contrato firmado entre los litigantes en fecha 6 de noviembre de 2006, es eficaz y obligatoria para la demandada, o si por el contrario resulta nula por contravenir una norma imperativa.

A ese efecto resulta esencial considerar que el contrato de 6 de noviembre de 2006 se pactó en el marco de la legislación especial del Sector de Hidrocarburos, representada por la Ley 34/1998, de 7 de octubre , y en concreto de la legislación reguladora de las actividades de transporte de gas natural, contenida en dos disposiciones: el Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre , que desarrolla la Ley en materia de condiciones de acceso a las instalaciones de transporte de gas, y el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, sobre el régimen económico de dicho acceso.

En cumplimiento de dicha legislación, Enagas, S.A., como propietaria de instalaciones de conducción de gas, soporta la obligación legal de permitir la utilización de sus instalaciones a los comercializadores o distribuidores que se lo soliciten, que podrán conectarse a las mismas ( art. 70 Ley 34/1998 y art. 6.3.d Real Decreto 1434/2002 ), y como contraprestación declara el art. 12.2. párrafo segundo in fine mismo Real Decreto 1434/2002 que 'Los costes que correspondan a dicha conexión serán, en cualquier caso, soportados por el distribuidor solicitante'.

Pues bien, sobre los presupuestos anteriores, el problema radica ahora en determinar si la cláusula quinta del contrato litigioso, en la que Distribuidora Regional del Gas, S.A. se obligó a retribuir a la demandante tanto por los costes de conexión como, además, por 'los costes de explotación de las instalaciones no reconocidas retributivamente por la Administración', resulta o no nula en este último inciso por contravenir la legislación expuesta.

QUINTO.- Ante todo, se comparte el planteamiento de la apelante en cuanto afirma que las resoluciones dictadas por la Comisión Nacional de la Energía, y por la Audiencia Nacional, al pronunciarse respectivamente en vía administrativa y contencioso-administrativa en supuestos análogos al presente, no despliegan efectos respecto del contrato concertado por Enagas , S.A. con Distribuidora Regional del Gas, S.A. Pero sucede que la sentencia apelada no ha rechazado las pretensiones de la demanda por atribuir eficacia vinculante a tales pronunciamientos, y por el contrario declara expresamente en su fundamento de derecho segundo que aquellas resoluciones 'si bien no son vinculantes, se estima razonable tenerlas en consideración'.

SEXTO.- De otra parte, es irrelevante que Distribuidora Regional del Gas, S.A. no haya suscitado la cuestión controvertida ante la Comisión Nacional de la Energía, ni al tiempo de concertar el contrato, ni con posterioridad. Pues si bien el citado art. 12 del Real Decreto 1434/2002 , en su apartado 3, atribuye a dicha Comisión facultades dirimentes para resolver las discrepancias que se susciten entre el distribuidor y el transportista o distribuidor respecto de la conexión a las instalaciones de conducción de gas, la dicción del precepto no permite albergar duda sobre el carácter estrictamente voluntario de esa vía de resolución de conflictos, al disponer que caso de suscitarse esas discrepancias ' podrán elevarse las actuaciones producidas a la Comisión Nacional de Energía para que resuelva en un plazo de tres meses'.

SÉPTIMO.- Finalmente ni la inactividad de la demandada al suscribir el contrato sin oponer su disconformidad con la cláusula quinta, ni al omitir su impugnación en vía administrativa y contencioso-administrativa, ni su inactividad procesal en el presente juicio civil por omitir demanda reconvencional instando la declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato, impiden apreciar esa nulidad como fundamento de desestimación de la demanda. Pues si bien es cierto que el principio de libertad de contratación del art. 1255 Cc . permite a los contratantes convenir los pactos que tengan por conveniente, esa libertad cede frente a los actos que se opongan a la Ley, la moral o el orden público, y precisamente la contravención de leyes imperativas o prohibitivas viene sancionada en el art. 6.3 Cc . con la nulidad radical o absoluta. Siendo así que la nulidad radical puede hacerse valer tanto por vía de acción como por vía de excepción (por todas, S. T.S.1.Nov.1994 ), sin necesidad por ello de interponer demanda reconvencional, y pudiendo incluso ser apreciada de oficio.

En el sentido indicado, declara el Tribunal Supremo en S. 7.Oct.2011 que 'esta Sala, en la jurisprudencial actual, contempla los supuestos de infracción directa de una norma administrativa y ha reiterado que, siendo norma imperativa o prohibitiva, acarrea sanción de nulidad que contempla el art. 6.3 del Código civil '. La propia sentencia cita como antecedentes los recogidos en Ss. T.S. de 21 de diciembre de 2005 (sobre régimen administrativo de farmacias ) o de 25.Sep.2006 (sobre un acto de división de concesión administrativa ) o de 10.Oct.2008 (sobre violación de normas reguladoras de juegos de suerte, envite o azar) o de S. 14.May.2009 (sobre infracción de normas de viviendas de protección oficial). Y continúa declarando que 'La conclusión que se deriva de esta jurisprudencia actual es la nulidad absoluta ipso iure, ex art. 6.3 Cc . de todo acto contrario directamente a la norma imperativa o prohibitiva, aunque esté igualmente sancionada por norma administrativa'.

En el supuesto enjuiciado, la cláusula quinta del contrato litigioso, en cuanto imputa a Distribuidora Regional del Gas, S.A. la obligación de soportar los costes de explotación de la conexión a las instalaciones de conducción de gas propiedad de Enagas , S.A., vulnera la norma imperativa enunciada en el art. 12.2 del Real Decreto 1434/2002 , en relación con el art. 70 Ley 34/1998 y art. 6.3.d Real Decreto 1434/2002 , y resulta por ello nula de pleno derecho, lo que impide acoger las pretensiones de la demanda y obliga a desestimar el recurso.'

Quedan así respondidos todos los motivos de impugnación expuestos en el escrito de recurso, el cual, por lo anteriormente dicho, debe ser desestimado con confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO. Costas procesales.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por ENAGAS, S.A., frente a ENDESA GAS TRANSPORTISTAS, S.L.U., contra la sentencia de fecha veintiuno de marzo de dos mil once , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.