Sentencia Civil Nº 594/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 34/2015 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 34/2015-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 IGUALADA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 359/2013

S E N T E N C I A Nº 594/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

DOÑA Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de julio de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 359/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Igualada, a instancia de DOÑA Frida , representada por la procuradora DOÑA VIRGINIA GOMEZ PAPI y dirigido por la letrada DOÑA ANA BELÉN ALONSO JIMÉNEZ, contra DON Iván , representado por el procurador D. JESUS-MIGUEL ACIN BIOTA y dirigido por el letrado D. VÍCTOR OLIVAN CANUDAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de junio de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Bordallo Montalvo en nombre y representación de DOÑA Frida , contra DON Iván , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Elsa Corbella Titus, absolviendo de todos los pedimentos que se hacían contra el mismo'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de julio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Las partes contrajeron matrimonio el 14 de diciembre de 1996 y han tenido dos hijos, Roque , nacido el NUM000 de 1997 y Marí Trini , nacida el NUM001 ; estándivorciados en virtud de sentencia de fecha 8 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Igualada en sus autos contenciosos nº 176/2009 (en los que con anterioridad se había dictado auto de medidas provisionales de fecha 11 de diciembre de 2009) que atribuyó a la madre la guarda y custodia de los hijos siendo la titularidad del ejercicio de la patria potestad compartida y se fijó un régimen de relación paternofilial; el uso del domicilio familiar se atribuye a la esposa y a los hijos en cuya compañía quedaban y se estableció una pensión de alimentos a cargo del padre de 125 € mensuales por hijo (en vez de los 160 impuestos en el auto de medidas provisionales), es decir 250 € al mes, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC; los gastos extraordinarios se abonarían por mitad y se estableció una pensión compensatoria a favor de la esposa de 100 € mensuales hasta el mes de diciembre de 2011; esta resolución fue apelada y por sentencia de esta misma sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 27 de julio de 2012 se modificó exclusivamente la cuantía de la pensión alimenticia para los hijos que paso a ser de nuevo de 160 € mensuales (320 € al mes en total).

Dichas resoluciones partieron de la siguiente situación económica: los gastos escolares de los menores, el mayor acudiendo al colegio APINAS y la menor a un colegio público, suponían un total de 329,58 además de la alimentación, ropa y calzado, farmacia y demás gastos; y a parte de las actividades extraescolares que realizaba de modo habitual Roque ya que padece el síndrome de Prader Willi, enfermedad que afecta al cerebro y supone no tener jamás sensación de saciedad, por lo que siempre existe urgencia por comer, precisando de dieta y ejercicio; las extraescolares de Roque costaban entonces 30 € la del colegio, 15 € la natación y 26 € el judo, en total 71 €. Los ingresos de la madre eran de 250 € mensuales por labores de limpieza realizadas en un bar los domingos y en una casa y percibía ayudas familiares de 1000 € al año por el hijo Roque y de 250 € al año por la hija; en cuanto al progenitor, trabajaba como oficial de primera en la empresa de aluminio ALVICASA cobrando a finales de 2009 la cantidad de 1200 € por 14 pagas, es decir, 1400 € netos al mes, sin percibir ya ningún sobresueldo en negro como sí había ocurrido durante el período 2006-2007; el padre hacia frente a un préstamo personal por su vehículo de 325,27 € mensuales de cuota y entre ambos progenitores pagaban la hipoteca de la que fue vivienda conyugal que le suponía a cada uno de ellos la cantidad de 234,63 € al mes.

SEGUNDO.-La progenitorasolicitó ante eljuzgado, en fecha 15 de mayo de 2013,la modificación del importe de la pensión alimenticia para los hijos considerando que debía subirse a la cantidad de 225 € para cada uno (450 € en total al mes) y que se estableciese que no sería necesario pactar las actividades extraescolares del hijo mayor, Roque , dado que por su enfermedad necesita forzosamente realizar actividad física.

La sentencia de instancia, de fecha 16 de junio de 2014 ,considera que no se han dado variaciones sustanciales en la situación de las partes y sus hijos que permitan un cambio de lo ya resuelto en su día y desestima la demanda.

La madre interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba. Explica que ya no cobra la pensión compensatoria de 100 € mensuales ni trabaja porque tiene que cuidarse de su hijo Roque , al que en fecha 8 de noviembre de 2012 le fue reconocido un grado de discapacidad del 75% por una cromosomopatía autosómica, precisando del concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida cotidiana; por otro lado los hijos han crecido y tienen mayores gastos, sobre todo Roque , que ha tenido que acudir a diez visitas médicas en Barcelona en 2011 y a nueve en 2012, bastantes más que antes, con el consiguiente aumento de transporte desde Igualada.

Pues bien, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

En el caso que nos ocupa, revisada la prueba practicada en primera instancia, nos encontramos con que el progenitor sigue trabajando como oficial de primera si bien la empresa ha cambiado de nombre y ahora se llama FERNÁNDEZ SANGLAS S.L. y sigue percibiendo un salario de unos 1200 € mensuales por 14 pagas que, dividido por 12, suponen unos 1400 € al mes, cantidad idéntica a la que se tuvo en cuenta en la sentencia que se pretende modificar; es cierto que cada mes le están reteniendo diversas cantidades por embargo judicial (folios 102, 147 y 148) en virtud del proceso de ejecución que se ha visto obligada a interponer la madre ante el impago de la pensión alimenticia, pero por dicho embargo no puede alegar el Sr. Iván , como lo hace, que sus ingresos son menores, sino que siguen siendo los mismos, ya que solo a él es imputable el no haber hecho frente en tiempo a la pensión, que ya se fijó calculando ajustadamente sus circunstancias y a la que podía hacer frente perfectamente. Durante la tramitación del proceso de primera instancia el padre sigue viviendo en casa de su propia madre, también como antes; sigue teniendo el mismo crédito por la adquisición del coche; por hipoteca cada uno de ellos estaba pagando en 2014 una cuota de 175 € mensuales en vez de los 235 de 2011. El padre se encargaba voluntariamente en 2013 de pagar los 35 € del gimnasio del hijo. La madre percibía en 2011 la cifra de 1.250 € al año de prestaciones sociales para los hijos y en 2014 la cifra de 1390 € anuales de la Seguridad Social y, además, 286,66 € mensuales de la Generalitat para Roque por la Ley de la Dependencia. Finalmente en la vista oral la madre admite que realiza algún trabajo de costura en casa y también en una peluquería pero sin contrato.

En consecuencia, los mayores gastos que puedan tener los hijos y la pérdida por la madre de 100 € de ingresos por la extinción de la pensión compensatoria se han visto compensados con el aumento de la prestación social recibida, al margen de que los gastos extraordinarios, entre ellos los de salud, deben abonarse por mitad, por lo que el 50% de los gastos de atención médica de Roque que no estén incluidos en la Seguridad Social pueden ser reclamados al padre en ejecución de la sentencia de divorcio y entre ellos está el de transporte al centro médico; no se considera sustancial a mejor el cambio en el trabajo materno ya que antes también trabajaba aunque en labores de limpieza y no se ha demostrado en este proceso que sus ingresos sean mayores que antes; en cuanto a la situación del padre debe considerarse que es la misma. Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación al no apreciarse un cambio sustancial de las circunstancias familiares.

TERCERO.-Existiendo dudas de hecho en las posturas de las partes que han precisado del minucioso análisis de la prueba practicada, no procede efectuar especial imposición las costas de esta alzada, conforme al art. 398 en relación con el 394 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Frida contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Igualada en su proceso de Modificación de medidas nº 359/2013.

Sin especial imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.