Sentencia Civil Nº 594/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1269/2015 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.161.00.2-2013/0000693

Recurso de Apelación 1269/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Valdemoro

Autos de Divorcio Contencioso 103/2013

APELANTE: D. Santos

PROCURADORA: Dña. ANA ISABEL JIMÉNEZ ACOSTA

APELADA: Dña. Marisa

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a once de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 103/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valdemoro, entre partes:

De una como apelante, don Santos , representado por la Procurador doña Ana Isabel Jiménez Acosta.

De otra, como apelada, doña Marisa , quien no se ha personado en la alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de mayo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valdemoro, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Figueroa López, en nombre de Marisa frente a Santos y, en consecuencia:

a) se acuerda la disolución de su matrimonio por divorcio cesando desde este momento la presunción de vida en común y la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Igualmente queda disuelta la sociedad de gananciales y quedan revocados cuantos poderes se hubieren otorgado recíprocamente.

b) se atribuye a Marisa la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida lo que supone que habrán de consultarse toda decisión relevante referida a la vida de sus hijos, salvo caso de urgencia.

c) Se atribuye a Marisa y a sus hijos el uso y disfrute del domicilio familiar hasta que los menores adquieran independencia económica y sin perjuicio de que las partes procedan antes a su venta. Los gastos asociados a la propiedad de la vivienda serán afrontados por ambas partes por mitad mientras que los derivados del uso y disfrute de la misma los abonará la Sra. Marisa .

d) Se fija a favor de Santos un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20:00 horas del domingo y la tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, quedando incorporados, en su caso los puentes al correspondiente fin de semana. debiendo ser reintegrados los menores en el domicilio familiar.

En cuanto a los periodos vacacionales, la Navidad se distribuye en dos periodos, el primero desde el primer día no lectivo a las 12:00 horas, hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el segundo desde ese momento hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases. El verano se divide igualmente en dos periodos, siendo el primero desde el primer día no lectivo a las 12:00 horas, hasta el 31 de julio a las 20:00 horas, y el segundo desde ese momento hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio del curso escolar., correspondiendo la elección en los años impares a la madre y en los pares al padre. La elección se comunicará al otro progenitor con sesenta días de antelación en el caso de las vacaciones estivales y con quince días de antelación en el caso de las vacaciones de Navidad.

La Semana Santa se disfrutará por la madre en los años impares y por el padre en los años pares.

Durante los periodos vacacionales, quedan suspendidas las visitas.

e) Se establece la obligación de Santos de abonar a favor de su hijo Constantino la cantidad de 100 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia,, a favor de su hijo Felicisimo la cantidad de 300 euros mensuales, además de la parte correspondiente del préstamo hipotecario, cantidades que será abonada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la actora, y que se incrementará anualmente a partir del uno de junio de 2015, con la variación que experimente el IPC o índice equivalente publicado por el INE u organismo autónomo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, previa justificación y consulta por el progenitor no custodio, salvo caso de urgencia.

f) Se establece el deber de Santos de abonar a Marisa la cantidad de cien euros mensuales en concepto de pensión compensatoria durante dos años, y que se actualizarán en la forma anteriormente descrita.

g) Los préstamos que graban la sociedad de gananciales serán abonados por ambos cónyuges al cincuenta por ciento.

No ha lugar a realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas atendida su particular naturaleza.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que esta resolución no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días, recurso del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Una vez firme esta resolución, remítase testimonio de la misma al Registro Civil competente a fin de que procedan a su anotación marginal en la inscripción de matrimonio.

Llévese al Libro de Sentencias dejando testimonio en las actuaciones.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose solamente por la representación procesal de don Santos , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, y al no haber personado doña Marisa se le declaró desierto su recurso continuando la apelación respecto de don Santos , posteriormente se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de julio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Santos , demandado-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 26 de mayo de 2014 , que acuerda la disolución por el divorcio de las partes, y las medidas en relación con los tres hijos, Constantino , Felicisimo y Rogelio , de 19, NUM000 y NUM001 años de edad, atribuyendo la custodia de los menores a la madre, la patria potestad compartida por los dos progenitores, un régimen de visitas y estancias con el padre, el uso y disfrute de la vivienda a los menores y a la madre, una pensión de alimentos de 100 € para su hijo Constantino , de 300 € para Felicisimo y de 150 para Rogelio ; y la parte proporcional de la hipoteca, actualizables anualmente y los gastos extraordinarios por mitad, sin imposición de las costas causadas.

Se impugnan el pronunciamiento que fija la pensión de alimentos del hijo menor Felicisimo . Se alegan como motivo único del recurso: error en la valoración de la prueba. Solicita se dicte sentencia por la que revocando la sentencia de instancia acuerde: 1º Se establezca la necesidad de que el hijo acuda a un centro escolar público abonando el padre la pensión de alimentos de 100 € mensuales, y en el supuesto de continuar en el centro escolar privado que se reduzca la pensión de alimentos del menor a 193 € mensuales.

Conferido traslado a la parte apelada se opone al recurso, interesando que se confirme en su integridad la sentencia, en los términos fijados, condenando expresamente al pago de las costas procesales.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesa la desestimación del mismo, considerando la sentencia conforme a derecho en base a sus propias consideraciones.

SEGUNDO.- Patria Potestad.

La medida relativa a la patria potestad se ha de adoptar en beneficio del menor, resultando de especial interés el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que no es de aplicación por la fecha de presentación de la demanda pero si extrapolable por su importancia que dispone 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y demás normas internacionales de aplicación; la sentencia ha acordado atribuir que la patria potestad a los dos progenitores, y las diferencias que surjan en su ejercicio se han de resolver conforme a lo dispuesto en el art. 156 CC . No se puede en el presente recurso de apelación resolver sobre que colegio tiene que ir el menor, porque al tiempo de presentarse la demanda la resolución que se dictara resolviendo según el art. 156 CC a que progenitor se le atribuye el ejercicio de la patria potestad no tenia recurso de apelación previsto legalmente; además de que, tal petición no se solicitó en la contestación a la demanda, tratándose por tanto de una petición nueva; todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, en cuanto a la continuación o no del centro escolar de Felicisimo , o de la posibilidad legal de solicitarlo conforme a lo dispuesto en el art. 156 CC .

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Se pretende por el recurrente que se reduzca la pensión de alimentos de Felicisimo , en el supuesto de seguir en el mismo centro escolar privado a la cantidad de 193 € de los 300 fijados en la sentencia que se recurre. Se alega error en la valoración de la prueba, pero realmente lo que pone de manifiesto es una diferencia de criterio con la cantidad establecida en la sentencia.

Con carácter general por alimentos debemos entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC . El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Esta obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético y basado en el principio de solidaridad familiar contenidos en el ordenamiento jurídico, de naturaleza de los progenitores, un derecho esencial de los hijos, y fundamental alcanzando rango constitucional, y constituye una obligación ineludible de la patria potestad, que al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ); tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, derivada de la solidaridad familiar.

Tanto la sentencia como el recurrente parten de los gastos escolares del menor Felicisimo , la mensualidad escolar de 243,99 €, además de los gastos de material escolar, y uniforme, e inglés que están sobre los 200 € anuales (6-9-2013 f 155), sin perjuicio de las variaciones de unos años a otros, además tiene los gastos propios de la edad de comida, habitación y vestido; el padre ha de hacer frente también a los gastos de pensión alimenticia de Constantino y de Rogelio , de 100 y 150 € mensuales el mayor Constantino tiene reconocida una minusvalía y una de aproximadamente 548 €, las pensiones fijadas para ellos no son objeto de recurso, ni de discusión entre las partes; y de una pensión compensatoria de 100 € a la esposa por su carencia de ingresos en la actualidad, pensión que tampoco se discute; los ingresos del padre al tiempo de la sentencia eran de unos ingresos mensuales sobre los 1.600 € más tres pagas extraordinarias,(fs. 64-65); de la madre no se acreditan ingresos; el padre al salir del domicilio familiar ha alquilado una vivienda abonando una renta de 450 €, además de abonar el préstamo hipotecario, tienen otros préstamos a los que hacer frente. Valorada toda la prueba obrante, y visionado del CD, esta Sala; teniendo en cuenta todas los hechos acreditados y las circunstancias expuestas, la necesidad de una pensión de alimentos para Felicisimo es sin duda más elevada que la de sus hermanos, por el colegio al que asiste y los gastos que ello conlleva, la cantidad establecida se considera proporcionada a los ingresos del obligado al pago, y a las necesidades del menor, en el conjunto del núcleo familiar, debiéndose de mantener la pensión establecida, se considera proporcionada la cantidad establecida en la sentencia de 300 € mensuales, máxime teniendo en cuenta que en la actualidad no aporta ingresos propios con el art. 146 CC y concordantes.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas.

Por la especial naturaleza de este procedimiento y las medidas que se adoptan referentes a un menor, no procede condenar en costas al recurrente en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Santos , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valdemoro en autos de divorcio seguidos bajo el nº 103/13 contra doña Marisa , debemos acordar y acordamos confirmar las medidas acordadas en la sentencia impugnada.

Sin hacer imposición de las costas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1269 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe