Sentencia CIVIL Nº 594/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 952/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
S E N T E N C I A Nº 594/2017.-
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: Mixto nº 1 de Montoro
Autos: Procedimiento Ordinario núm. 782/2015
Rollo: 952
Año 2017
En Córdoba, a diecinueve de octubre de de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por HELIX DE
CORDOBA, SL., representados por el Procurador D. David Franco Navajas, asistido por el Letrado D. Rafael
Jiménez Velasco, siendo parte apelada CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador D. Manuel Berrios
Villalba, y asistida del letrado D. Joaquin Perez Amaro. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor
Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Se dictó sentencia con fecha 10.11.2016 cuyo fallo textualmente dice: ' SE DESESTIMA a la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. David Franco Navajas, en nombre y representación de Hélix de Córdoba, S.L. contra Caixabank S.A.; DECLARO NO HABER LUGAR a la misma y, en su virtud, ABSUELVO a la demandad de los pedimentos contra ella deducidos.

Se imponen las costas procesales causadas a la parte actora'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de HELIX DE CORDOBA, S.L. indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 18.10.2017.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
PRIMERO .- En la demanda se ha pretendido la no incorporación de la cláusula suelo incluida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 1.3.2005 (folio 49 y siguientes) por bien por su no incorporación, bien por incumplimiento por la demandada de sus deberes contractuales, y en ambos casos por no haber informado como debía ni de que se contrataba bajo condiciones generales de contratación, ni previamente de la cláusula controvertida, ni incorporó ficha informativa, oferta vinculante, ni algo parecido a modo informativo, ni medio esfuerzo que superara la mera expresión literal de esa cláusula, que dice subrepticiamente incorporada, incluso que se advirtió su presencia no a la firma de la escritura, sino durante el préstamo cuando bajaron los tipos de interés, hablando incluso de infracción de noramtiva imperativa conforme al artículo 9.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y cita de los artículos 6.3 , 7 , 1288 y 1303 del Código Civil .

La sentencia apelada viene a desestimar la demanda, primero, considerando que se supera el control de incorporación y excluyendo la aplicación del control de transparencia o de transparencia real; y segundo, aunque habla de que no acredita la parte demandante el no haber recibido esa información, entiende acreditada la recepción por quien intervino en la operación por la demandante de la oferta vinculante con lo que entiende que la entidad demandad ofreció a la demandante la información pertinente, aceptando el testimonio en ese mismo sentido de don Argimiro , sin que se produjera desequilibro o abuso de la posición contractual por la demandada.

El recurso planteado se base en los siguientes motivos (i) error en la valoración de la prueba pues entiende que la testifical del empleado del banco no prueba que ' previamente a la firma se rindiera explicación a lo que suponía era el funcionamiento de la cláusula suelo ', cuestionando la supuesta oferta vinculante sin fecha y con indicación de otro notario que se ha aportado, y que es a la parte demandada a la que le correspondería acreditarlo como hecho negativo que es por el principio de facilidad probatoria, y negando que ese intento de novación en 2009 permita sostener otra cosa; (ii) falta de exhaustividad e incongruencia omisiva de la sentencia al no hacer mención a la petición subsidiaria de la demanda de indemnización por incumplimiento de obligaciones contractuales, cuestión esta sobre la que se pidió por la parte aclaración o complemento, resolviéndose de forma negativa por auto de 12.31.2017, negando que mediara previa oferta vinculante, haciendo mención a que se debió de informar previamente de la existencia de la cláusula discutida, haber facilitado proyecto de escritura con la debida antelación, hacer las advertencias oportunas en cuanto a la limitación de tipos de interés, haber indicado escenarios alternativos con bajadas de tipos de interés, acreditar con su firma la entrega de la oferta vinculante, sobre todo por existir diez avalistas personas físicas desconocedoras de este tipo de operaciones.; y (iii) quebrantamiento de la doctrina del Tribunal Supremo, citando diversas resoluciones del mismo, así como de Audiencias Provinciales, incluyendo algunas de esta misma Sala.

Nos referiremos a la segunda cuestión en la medida que tiene carácter subsidiario y la relativa a la aplicación de la doctrina jurisprudencia hace referencia a la petición principal de nulidad de la cláusula cuestionada.



SEGUNDO.- AUSENCIA DE NEGOCIACIÓN.- Desde el momento en que estamos hablando de una acción de nulidad de condiciones generales de contratación, pues se habla de acción de nulidad por no incorporación de la cláusula suelo, nos estamos refiriendo a una serie de previsiones contractuales preredactadas por la entidad predisponente y a las que se adhiere la otra parte sin mediar negociación sobre su contenido simplemente se aceptan o no, esto es, es esencial que no exista negociación, puesto que de existir esta ya no se podría hablar de condición general de contratación, y, por ende, de improcedencia de la acción ejercitada que tiene precisamente su sustento en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Ya lo hacia notar la sentencia del Tribunal Supremo de 9.3.2017, recurso 2223/2014 (FJ 2 último párrafo) como aclaración complementario al haberse entendido acreditado en la sentencia de segunda instancia que la cláusula fue negociada lo que dice ' hubiera permitido que nos cuestionáramos en qué medida en este contrato la cláusula suelo no había sido predispuesta por el banco, al haber sido negociada, y si por ello no resultaba de aplicación la normativa y la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, al quedar en entredicho la propia cualidad de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa '.

En este caos la afirmación que se hace en el recurso de que se han considerado que han existido negociaciones entre las partes ni se corresponde con la cláusula controvertida, ni con lo que dice la sentencia que (FJ 3 último párrafo, página 6 y 7) lo que dice es que ' cabe inferir que existieron negociaciones entre las partes, que la actora (a través de su Director de Comercial -sic-) fue informada de la cláusula suelo y que se le advirtió de su funcionamiento y consecuencias ' , lo que le lleva a excluir desequilibrio o abuso de la posición por parte de la parte prestamista. Efectivamente también dice (página 5) que ' la entidad actora no ha conseguido acreditar, conforme a las reglas del #onus probandi#del artículo 217.2 de la LEC , que la entidad prestataria no proporcionó una información previa, clara y comprensible del contenido de la referida cláusula ' ya después de haber excluido este caso de la aplicación del denominado control de transparencia reforzado al no tener la consideración del consumidor la entidad prestataria. Se trata de una afirmación que no corresponde, primero, porque las normas sobre carga de la prueba entran en juego tan pronto como se da una situación de incertidumbre sobre extremos necesitados para resolver sobre las pretensiones planteadas, y para derivar las consecuencias perjudicilaes a la parte a quien le hubiera correspondido su prueba; y segundo, en este caso expresamente se admite que se dio esa información, que es cosa distinta a negociación sobre la misma. De ahí que pudiera aceptarse la objeción que hace la parte a esa afirmación de la sentencia pero no en el sentido que propugna la parte, sino en el de que lo que pudiera desprenderse es que en este caso se le tenía que haber informado sobre el significado real jurídico y económico de esa estipulación que es lo que determina esa transparencia reforzada, aquí, como hemos dicho, no exigible por no intervenir consumidor, y esto es precisamente lo que la propia sentencia dice (FJ 3 pf 5, página 5). Esto es, no es a la parte demandante a quien correspondería esa prueba, sino a la prestamista, pero lo que sucede es que aquí no sería precisa proporcionar esa información al cliente no consumidor, cual es el caso. En estos casos, superado el control de incorporación como aquí ocurre, la vía de conseguir la nulidad de este tipo de cláusulas no es otra que la genérica de la nulidad contractual conforme recoge el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación , la Exposición de Motivos de esta norma, y las sentencias del Tribunal Supremo de 9.5.2013 , 3.6.2016 y 30.1.2017 , y que es a lo que se refiere la sentencia apelada (FJ 3 pf 6, página 5) cuando hace referencia a que se puede expulsar aquellas cláusulas que ' suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente; es decir, aquellas que modifican susceptriciamante (sic) el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente ', lo que vendría a colación de que se trata de un contrato de préstamo a interés variable en el que se fija un tipo de interés mínimo en dos ocasiones cuando se habla de su revisión y cuando se habla de cómo se calcula ese interés variable, de forma que, siendo aquél con el tipo fijado para los primeros seis meses, sería realmente un préstamo a interés fijo y variable al alza. En este sentido es como se podría hablar de cláusula sorpresiva o sorprendente y que iría contra las expectativas que el cliente se podría haber generado al contratar. Pero no es esto lo que se plantea ni en la demanda, ni en el recurso fuera de consideraciones generales y ateniéndonos a las alegaciones sobre el caso concreto, como después detallaremos.



TERCERO.- INFRACCIÓN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE ESTA MATERIA.- La doctrina del Tribunal Supremo fundamentalmente está recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 3.6.2017, recurso 2121/2014 y 30.1.2017, recurso 1531/2014 , que vienen a decir que: " vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente....

"...puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operació...

"... en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general...

"Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

"Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente " .

Claramente se desprende que no corresponde en estos supuestos la exigencia de información sobre el significado jurídico y económico de la cláusula en cuestión, propia de consumidores exclusivamente, de ahí que carezcan de interés aquí las alegaciones que se hacen sobre información sobre otras alternativas, planteamiento de escenarios distintos, incluyendo bajadas de tipos.

Por otro lado, tampoco cabe aquí entender aplicables las exigencias de oferta vinculante, posibilidad de examinar con tres días de antelación el borrador de escritura en notaría, advertencias específicas en ésta de la existencia de limitación de tipos de interés, y que son propias de las operaciones a que se refiere la OM 5.5.1994, que tiene unas exigencias que ni por su importe (629.000 €), ni por la cualidad del prestatario (entidad mercantil), ni por el tipo de finca gravada (nave).

En este caso, además, se trata de una empresa que no puede considerarse sin más como una pequeña empresa familiar a tenor de que la finalidad del préstamo es invertirla en instalaciones, con un capital social de 619.236 € (folios 129 y 243 vto) y un activo total de 3776728 € (folio 241 vto) que reflejan la documentación aportada a propósito de la pretendida novación de la operación (folio 241 y siguientes). Lo que se dice sobre condiciones personales es en relación a los avalista y su falta de experiencia en este tipo de operaciones, lo que no privó como indicaron sus representantes legales (uno en interrogatorio de parte, otro como testigo) sobre la delegación en el director comercial, sr. Juan Alberto . Esto daría noticias de la diligencia guardada por la propia entidad en la firma de esta operación.

Aquí estamos hablando de un caso de cliente que es un no consumidor y respecto a cláusula que en la propia demanda se reconoce supera el control de inclusión (folio 13), esto es, se considera gramaticalmente comprensible. Lo que aquí se cuestiona en concreto que no hubiera negociación o información sobre su significado, y que eso contraría las exigencias de la buena fe en términos hábiles para causar la nulidad contractual conforme a las reglas generales, aquí de esa concreta cláusula. Así se deice en la demanda que la demandada ' no informó previamente a la firma ni incorporó a la misma, ni ficha informativa, ni oferta vinculante según Orden Ministerial de 9 de mayo de 1954, ni algo que fuera parecido a modo informativo, ni tampoco hizo esfuerzo alguno que superara la mera exposición literal de la cláusula para dar a conocer previamente a la firma de forma comprensible la repercusión de la misma. Por tanto, la cláusula suelo ni siquiera debió quedar incorporada al acervo contractual ' para concluir que ' mi mandante no ha tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato el significado jurídico de la CLÁUSULA suelo a la que nos referimos' (folio 6 de la demanda). Esto es, en la demanda se habla de falta de negociación, de falta de información sobre su significado jurídico y económico, no sobre que se le ocultara con carácter previo a la firma de la escritura, y solamente se habla (folio 3 de la demanda) de que ' ni siquiera se mencionó por la Demandada al momento de la firma, siendo que sólo después en el transcurso del préstamo ..... es cuando mi mandante repara de que a él no se le abarata su cuota con origen a la aplicación del tipo del 3.75 % '. El reproche se extiende a la falta de requisitos no vigente en ese momento (ficha informativa a tenor de la OMH 28.10.2011), o, insistimos, propios de los contratos bajo el ámbito de la OM 5.5.1994. La exigencia de información sobre su significado sería equiparar a estos efectos a consumidor y no consumidor, pues precisamente esa especial exigencia de transparencia se hace para el consumidor a raiz de la Directiva 93/13/CEE que en el apartado i) de el anexo a que se refiere el artículo 3 de la misma incluye como cláusula que pueden ser declaradas abusivas la de ' hacer constar de forma irrefragable la adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato ' (irrefragable según RAE. adj. cult. Que no se puede contradecir o refutar). Lo que operaría como un régimen prácticamente ígual de protección, lo que excluye nuestra jurisprudencia por falta de disposición legal que lo autorice ( sentencia del Tribunal Supremo de 3.6.2016 citada) Con lo anterior lo que queremos poner de manifiesto es que en la demanda no se ha invocado ese desconocimiento de la existencia de esa cláusula, sólo la falta de negociación y de información sobre su significado real que conforme al artículo 7. Lo que tendría dos consecuencias, primera, su planteamiento en el recurso sería una cuestión nueva, y segundo, el planteamiento que se hace no concuerda con esa ignorancia incluso de su existencia en el contrato que operaría como presupuesto de la nulidad pretendida.

No obstante, se ha de señalar lo curioso que resultó el testimonio del uno de los avalistas, el sr. Rosendo , cuando a pregunta sobre un tipo mínimo y un tipo máximo dijo (31'07') que 'cree que había algo de eso', aunque después a preguntas de la parte demandada lo negó, una vez que aquello se le identificó con la cláusula suelo. Pero es que además contamos con la existencia de firma de documento de 'ACUSE DE RECIBO Y ACEPTACION DE LA OFERTA VINCULANTE DE PRESTAMO' (folio 231 vto) firmado por don Juan Alberto que fue quien gestionó esta operación pro la entidad demandada y en el que los demás, incluso los administradores mancomunados delegaron, y cuya firma, en un momento o en otro, supone reconocimiento de que se había recibido esa oferta documentada seguidamente (folio 233 vto y siguientes), y cuyo contenido no cuestiona como correspondiente a las condiciones de la escritura de 1.3.2005. Efectivamente se dirá que no tiene fecha pero lo que se recibe es una oferta vinculante y se indica un notario (231 anverso) que no fue el que autorizó la escritura del préstamo, pero ello ni le hace perder eficacia, puesto que lo más que dijo el sr. Juan Alberto fue que antes firmó documentos y que el mismo día de la escritura también lo hizo, y, como señala la sentencia apelada, el hecho de que fuera otro notario que el designado, no supone sino que fue documento anterior, pues de haberlo hecho ese mismo día tras la firma, se hubiera consignado el nombre del que intervino. Se podrá decir que si, como señaló el testigo don Argimiro -director de la sucursal en la que se gestionó la operación-, que ese documento sale con todas sus hojas y que a partir de la número 5 (folio 232 vto) aparezca la fecha de 28.2.2005, eso sería un día antes de la escritura, por más detalle fiesta en esta Comunidad Autónoma, lo que podría generar dudas. Pero es que también el mencionado testigo, desligado a la fecha del juicio de la entidad demandada al haber cesado en su puesto -según dijo- antes de la absorción de la entidad prestamista inicial, dijo que esa entrega era la normal para que el cliente no manifestara en la notaría extrañeza alguna sobre las condiciones de la operación, y todo ello tras indicar que han pasado muchos años, 12, y que son muchas las operaciones para acordarse puntualmente del día, hora y lugar en que se produjo la firma de ese documento, argumento en el que se apoya la parte recurrente para tratar de prescindir de su testimonio. El caso es que se entiende acreditado que se entregó con anterioridad a la firma de la escritura conjugando documental y testifical indicadas y que se le dió información sobre su existencia también con carácter previo, pero es que aun en caso de dudas será la parte demandante la que corra con las consecuencias perjudiciales pues es ella la que tiene que acreditar trata de una situación de duda que se genera que no puede favorecer a quien tiene que acreditar ese extremo que no es otro que el prestatario. Pero es que, además, esa novación frustrada del año 2009, de la que no cabe dudar pues la reconoce el sr. Juan Alberto que pese a decir que él no intervino, si afirmó que no se hizo porque 'costaba más el collar que el perro', acorde con las condiciones de la misma (folio 241 y siguientes) , pues no es sólo que durante esos dos años de carencia el interés era de 6.5 %, sino que el diferencial pasaba del 1.5 puntos porcentuales a 2, y con una revisión semestral que, ateniéndonos al cuadro que aportó la parte actora a su reclamación previa (folio 143), y en la propia demanda (folio 6) daria lugar a un interés muy inferior, concretamente por la limitación pactada del 3.75 %. que ya se venía pagando desde el 2.4.2009 (folio 245).

En cuanto a lo que se dice de forma novedosa también en el recurso de falta de mención de condiciones generales de contratación, ha de remitirse al artículo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación en cuanto que el artículo 5.1 de la misma dispone que '[t] odo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas' , y esto lo hace la escritura cuando recoge las cláusulas que rigen el préstamo suscrito (folio 62 y siguientes), lo que ha de ser entendido en el sentido de que se incluirán en el contrato que se suscribe no bastando referencia a las que sean aplicables, hipótesis a la que se refiere el artículo 5.2 con otras exigencias. Por lo tanto, nada que objetar a la escritura de préstamo suscrita en este particular extremo.

Por último, no se comprende la relación la cuestión jurídica aquí planteada de la Ley 3/2004 de 29.12 que cita la parte.



CUARTO.- INCONGRUENCIA OMISIVA DE LA SENTENCIA O FALTA DE EXHAUSTIVIDAD EN RELACIÓN A LA PETICIÓN SUBSIDIARIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL EN AL DEMANDADA Y OBLIGACIÓN DE REPARACIÓN EL DAÑO CAUSADO.- Efectivamente la demanda contenía esa petición subsidiaria a la que la demanda para nada se ha referido, y en ese sentido se habría incurrido en un supuesto de incongruencia omisiva, no jugando aquí la regla general de que en sentencia desestimatorias no cabe hablar de incongruencia, puesto que se trataba de pretensión ejercitada en la demanda por más que no exista en relato de hechos de la misma ninguna separación o indicación diferenciada en relación a esta cocnreta petición. Nos tenemos que remitir a su fundamentación jurídica (folio 29, página 25) para encontrar que se dice que se basa en incumplimiento por la demandada de 'las obligaciones que le son inehrentes en la relación contractual con mi mandante y que tienen origen tanto en la normativa sobre transparencia y buenas prácticas bancarias (ya aludida en el cuerpo de este escrito) así como en la normativa comun', refiriéndose después a la falta de información previa a la firma de las consecuencias de esta estipulación, a su falta de negociación individual, con cita del artículo 1288 del Código Civil -inaplicable en este caso a tenor de que se entiende superado el control de incorporación- y el principio de buena fe y justo equilibrio.

Vaya por delante que se trata de cuestión que se intentó solventar -como procedía- con la petición de aclaración o complemento de sentencia formulada en su día por la parte ahora recurrente, no accediéndose por el Juzgado en auto de 12.1.2017. Esto legitima el planteamiento de esta cuestión como motivo de apelación.

Dicho esto no cabe olvidar que el deber de motivación de las sentencias supone, primero, que se ha de explicitar las razones que justifican la decisión finalmente adoptada por el Tribunal, para su conocimiento tanto por las partes como por el Tribunal que conozca de un eventual recurso contra la misma; y segundo, que no hace falta dar respuesta una a una a cada una de las alegaciones que las parten hayan realizado en el curso del procedimiento para justificar la pertinencia de su respectiva pretension ( sentencias del Tribunal Supremo de 11.3.2016, recurso 22099/2013 , y de 2611.2014 , 2122/2012 , entre otras). De ahí que no hay deber de exhaustividad en las sentencias, por lo que este reproche no procede aceptarlo.

Por otro lado, esta Sala observa que la base de la petición subsidiaria no sería otra que la que lo es de la petición principal -nulidad de la cláusula-, y efectivamente es difícil imaginar que desestimándose esta última, la subsidiaria -insisitmos con igual base fáctica y jurídica- pudiera ser estimada. Esto conlleva que las razones que determinaban la desestimación de aquélla son predicables de la de la subsidiaria.

Pero es que la parte en el desarrollo de este motivo vuelve a traer a colación cuestiones ya planteadas en sus otros motivos, existencia de oferta vinculante, falta de credibilidad de la testifical de don Argimiro -director de la sucursal que gestionó la operación-, y contenido del deber de información (páginas 10 y11 del escrito, folios 343 y 344), y que vuelven a tratar de aplicar a un no consumidor o bien exigencias de la denominada transparencia reforzada propia de quien si lo es, o bien de la normativa bancaria para determinadas operaciones (OM 5.5.1994), o la referencia a la intervención de diez personas físicas como avalista que no son los que accionan y cuyas concretas circunstancias no afectarían a la exigibilidad a la demandante de la cláusula litigiosa. Se trata de cuestiones que abundan en lo dicho con anterioridad, desestimada la petición principal, las mismas razones aconsejan a dar igual respuesta la subsidiaria.



QUINTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado, no obstante, no se imponen las costas de esta alzada a la recurrente pues el hecho de que aquél haya sido la vía para que se de respuesta a pretensión planteada en la demanda y no respondida en la sentencia de instancia, ni aun aprovechando el auto de aclaración o complemento que le fue interesado. No obstante, se impone la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Helix de Córdoba S.L.' contra la sentencia dictada con fecha 10.11.2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Montoro , que se confirma íntegramente, sin especial declaración sobre las costas de esta alzada y pérdida del depósito al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.