Sentencia CIVIL Nº 594/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 86/2017 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0188703
Recurso de Apelación 86/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso
801/2015
Demandante/Apelante: DOÑA Angelina
Procurador: Don Arturo Romero Ballester
Demandado/Apelante: DON Urbano
Procurador: Doña Ana Mª Capilla Montes
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
______________ ___________________ _ /
En Madrid, a siete de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
Modificación de medidas, bajo el nº 801/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante-demandante, doña Angelina , representada por el Procurador don Arturo
Romero Ballester y en su defensa la Letrado doña Elena Arroyo Serrano.
De otra, como Apelante-demandado, don Urbano , representado por la Procurador doña Ana Mª Capilla
Montes, y en su defensa el Letrado don Pedro Antonio Rincón García.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 24 de mayo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D..ARTURO ROMERO BALLESTER, en nombre y representación de Dña. Angelina frente a D. Urbano , representado por la procuradora Dña. ANA MARIA CAPILLA MONTES, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de de Juicio Verbal - Guarda y Custodia dictada por el Juzgado de Violencia sobre Mujer nº 2 de Madrid, con fecha 23 de abril de 2012 recaída en autos nº 35/2011, quedando fijadas las visitas con la menor en domingos alternos de 16 a 20 horas, estableciendo la prohibición para que D.. Urbano acuda con la menor a ningún lugar donde se encuentre su hermano . Dichas visitas quedarán en suspenso durante un mes de vacaciones en verano, que la madre deberá comunicar al padre. D Urbano deberá implicarse en la terapia que Lucía está realizando, para lo que se pondrá en contacto con la psicóloga del CIASI que interviene con la menor.

No se hace expresa condena en costas.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 0801 15 89 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50), y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó recibir el pleito a prueba en esta alzada, y en orden a la práctica de la prueba pericial, consistente en el informe psicológico emitido por la perito adscrita a la Sala, informe elaborado con fecha del 30 de mayo de 2007, que ya obra unido al rollo. Asimismo, se procedió a la audiencia de los progenitores en el acto de la vista celebrada en el día de ayer, con intervención de las respectivas direcciones jurídicas, procediéndose a la valoración de toda la prueba practicada en esta alzada, informando después las partes, así como la Señora Fiscal, según convino a sus respectivos derechos, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, demandado, en el acto de la vista solicitó el régimen de visitas del padre para con la menor consistente en fines de semanas alternos, segundo y cuarto fin de semana, sábado, de 17 horas a 21 horas, y domingo, de 11 horas a 21 horas, fijando después, progresivamente, un régimen de visitas para los periodos vacacionales.

La Señora Fiscal solicitó idéntica pretensión que la que formuló la parte apelante.

La parte demandante, también apelante, tanto en el escrito de interposición del recurso de apelación como en el acto de la vista solicitó que el régimen de visitas fuera supervisado por medio de punto de encuentro, en domingos alternos, desde las 16 horas hasta las 20 horas, o según disponibilidad horaria del centro, con prohibición del demandado de acudir con la menor a ningún lugar donde se encuentre su hermano Edmundo , prohibiendo también que la menor acuda al domicilio de los abuelos paternos, dado que en dicho domicilio tuvieron lugar, presuntamente, los hechos relativos a una posible agresión sexual del hermano del demandado frente a la menor.



SEGUNDO: Hay que tener presente que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídico familiar preexistente entre aquél y sus hijos menores, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogidos en el artículo 160. Es un derecho de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho- deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras a su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso a aquellos, para salvaguardar sus intereses Hay que tener presente que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil , y así se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2, en concordancia con el artículo 39.2 de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de Octubre de 1989, y ratificado por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del texto legal citado , cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores.

Dicho lo que antecede, es lo cierto que por razones no aclaradas de manera total prácticamente se ha incumplido el régimen de visitas que venía señalado en la sentencia apelada, si bien actualmente ha referido el demandado que desde el punto de vista laboral ya tiene libre algunos fines de semana, lo que permitirá a aquel estar en la compañía de la menor.

En esta alzada se practicó el informe pericial psicológico, en el que se pone de manifiesto que la hija necesita un acercamiento progresivo al padre, a fin de afianzar el vínculo familiar, si bien debe tenerse en consideración que hace ya tiempo que no existe contacto alguno entre aquellos de modo que ello ha podido debilitar dicho vínculo afectivo si bien queda constancia de la voluntad de la menor de estar y disfrutar de la compañía de su padre.



TERCERO: Cierto es que la restricción de las visitas ya en estos momentos no puede venir condicionada por los hechos presuntamente delictivos cometidos por el hermano del demandado, siendo víctima la menor, presuntamente, de la agresión sexual proveniente de los actos del hermano del demandado, todo lo cual está pendiente de determinar, en el ámbito de la jurisdicción penal, las oportunas responsabilidades al respecto.

Actualmente el demandado reside en DIRECCION000 , en compañía de su pareja, de modo que ya no convive aquel con sus padres, a la sazón, los abuelos paternos de la menor, domicilio en el que presuntamente tuvieron lugar los hechos por los que se sigue proceso penal contra el hermano del demandado.

El informe pericial deja constancia de la buena relación entre el padre y la menor y el deseo de la reanudación de las visitas, lo cual es asumido pacíficamente también por la demandante, si bien con las matizaciones que han dado lugar a la pretensión planteada por aquella en su recurso de apelación.

También conviene recordar al demandado que es preciso que cumpla la sentencia en sus propios términos en lo que se refiere a los contactos que debe tener con el organismo que tiene por objeto controlar y hacer seguimiento sobre la situación de la menor, dada la presunta agresión sexual que haya podido padecer.

La actual situación aconseja mantener la prohibición al respecto de la presencia de la menor en el domicilio de los abuelos paternos, siempre que el hermano del demandado, Edmundo , ni conviva en dicho domicilio ni se encuentre presente en el mismo si la menor acude a visitar en compañía de su padre a los abuelos paternos.

Por todo lo anterior, se está en el caso de establecer las visitas en el sentido que se indicará en el fallo de la presente resolución, en lo que se refiere a fines de semanas, y sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se valore en el futuro la posibilidad de ampliar progresivamente las visitas, una vez que se compruebe y se acredite el cumplimiento de las que ahora se establecen, y todo ello a resolver en fase de ejecución de la presente sentencia.



CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto por la parte demandante, y estimando el recurso interpuesto por el demandado, así como el interpuesto por el Ministerio Fiscal, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, no se hace declaración sobre condena en las costas de los recursos, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Arturo Romero Ballester, en nombre y representación de doña Angelina , y estimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador doña Ana Mª Capilla Montes en nombre y representación de don Urbano , según las pretensiones planteadas en el acto de la vistas, y con estimación del recurso planteado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid , en autos de Modificación de medidas nº 801/15, seguidos entre las citadas partes, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente: El régimen de visitas del padre para con la menor se establece en fines de semanas alternos, segundo y cuarto fin de semana de cada mes, sábado, desde las 17 horas a las 21 horas, y domingo, de 11 horas a 21 horas, sin pernocta, con entregas y recogidas de la menor en el domicilio materno.

En fase de ejecución de sentencia se podrá resolver sobre la ampliación de las visitas, para los periodos de vacaciones, una vez valorado el grado de cumplimiento del régimen de visitas que se establece ahora, y las demás circunstancias que puedan aconsejar dicha ampliación, si ello procediese.

Se mantiene la prohibición de acercamiento de la menor a los domicilios o lugares en los que se encuentre, transitoriamente o no, el hermano, Edmundo , del demandado.

No se hace declaración sobre condena en las costas de los recursos.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0086-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe