Sentencia CIVIL Nº 594/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 598/2015 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00594/2017
SENTENCIA NÚMERO 594/17
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA
En la ciudad de Salamanca a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº
293/2014 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 598/2015; han sido partes
en este recurso: como demandante-apelado DOÑA Palmira representada por la Procuradora Doña María
Brufau Redondo y bajo la dirección del Letrado Don Eugenio Llamas Pombo y como demandado-apelante
DON Jesus Miguel representado por el Procurador Don Gonzalo García Sánchez y bajo la dirección del
Letrado Don Eduardo Iscar Álvarez; como demandado rebelde CONSTRUCCIONES DELMAR FERNANDEZ
S.L., y como demandado no comparecido DON Bernabe .

Antecedentes

1º.- El día 30 de Julio de 2015 por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Estimando en parte la demanda interpuesta por DOÑA Palmira con Procurador Doña María Pilar Brufau Redondo y Letrado Sr. D. Eugenio Llamas Pombo, contra CONSTRUCCIONES DELMAR FERNANDES S.L., -en rebeldía procesal-, Jesus Miguel Y Bernabe con Procuradores GONZALO GARCIA SANCHEZ Y MARIA ANGELES PEREZ ROJO y Letrados EDUARDO ISCAR ALVAREZ Y JUAN CARLOS PARADELA JIMENEZ, absuelvo e Bernabe de los pedimentos contra él contenidos.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de Don Jesus Miguel , quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto, se revoque la sentencia, absolviendo a nuestro representado de la condena impuesta con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora o, subsidiariamente, se modifique la valoración de las obras de reparación excluyendo el valor de la reparación de la cubierta a doble espacio, excluyendo igualmente la partida nº 11 de Seguridad y Salud y se distribuya la partida 10 de Residuos Varios por mitad entre la condena del constructor y la condena solidaria de éste con el arquitecto.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se dicte sentencia por la que: a) Se declara la inadmisibilidad del recurso de apelación presentado fuera de plazo, confirmando la sentencia sin entrar en el contenido del mismo, con expresa imposición de las costas al recurrente.

b) Subsidiariamente se desestime el recurso de apelación, confirmando la sentencia del juzgado de primera instancia, con imposición de costas al recurrente.

c) En todo caso, proceder a rectificar el error aritmético padecido en la sentencia de instancia, para corregir las cantidades objeto de condena con arreglo a lo siguiente: - Condena en exclusiva a Construcciones Delmar Fernandes S.L., al pago de la cantidad de 5.208,18 euros.

- Condena solidaria a Construcciones Delmar Fernandes S.L., y a don Jesus Miguel al pago de la cantidad de 59.326,45 euros.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 9 de marzo de 2016, pasando los autos al Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente para dictar sentencia, la cual se dictó con fecha 18 de marzo de 2016.

Por la legal representación de Don Jesus Miguel se interpone Incidente de Nulidad de Actuaciones, y tramitado el mismo se resuelve por Auto dictado por esta Sala el 7 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva es como sigue: 'LA SALA ACUERDA: Se estima la pretensión de declaración de nulidad de la sentencia nº 134/16 dictada por esta Sala, en el presente Rollo de Apelación nº 598/2015, en fecha 18 de marzo de 2016, deducida por la representación procesal del demandad, Jesus Miguel , representado por el Procurado Don Gonzalo García Sánchez y, en su consecuencia, decretando la nulidad de la misma, se reponen las actuaciones al momento anterior a ser dictada y, a tal fin, señálese mediante el proveído correspondiente fecha para nueva deliberación, votación y fallo del recurso presentado por dicha parte, entrando en el fondo del mismo, todo ello sin haber lugar a imposición de costas del incidente.' Por providencia de 14 de marzo de 2017 se señala para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación el día 30 de marzo de 2017 , pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación procesal del demandado, Jesus Miguel , se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de esta ciudad, con fecha 30 de julio de 2015 , la cual, estimando parcialmente la demanda promovida por la demandante, Palmira , contra los demandados Bernabe , Construcciones Delmar Fernández, S. L., (en rebeldía procesal) y el citado Jesus Miguel , de un lado, absuelve al primero de los pedimentos contra él contenidos en dicha demanda; de otro, condena a Construcciones Delmar Fernández, S. L., a abonar a la parte actora la cantidad de 1.732,18 euros, más el 19% por beneficio industrial, y más un 10% en concepto de IVA; y, finalmente, condena solidariamente a dicha Constructora y al Sr. Jesus Miguel , a abonar a la actora la cantidad de 43.025,67 euros, salvo error material o aritmético, más el 19% de la anterior cantidad en concepto de beneficio industrial y más el 10% de referida cantidad en concepto de IVA; todo ello sin imposición de costas, por lo que cada parte abonará sus costas, siendo las comunes por mitad.

Y se interesa en esta segunda instancia por el referido demandado, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación, (intituladas: 1ª- Incongruencia omisiva, falta de motivación y respuesta a las cuestiones planteadas por las partes respecto de la caducidad y prescripción. Inaplicación del art. 1098 CC y reparaciones anteriores realizadas; 2ª- Falta de responsabilidad del Arquitecto. Defectos de ejecución. Error en la valoración de la prueba; 3ª- Incorrecta valoración de las reparaciones y en definitiva de la condena impuesta al Arquitecto. Error material no subsanado en aclaración de sentencia. Error de valoración ), la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra absolviéndole de la condena impuesta con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora o, subsidiariamente, se modifique la valoración de las obras de reparación excluyendo el valor de la reparación de la cubierta a doble espacio, excluyendo igualmente la partida nº 11 de Seguridad y Salud y se distribuya la partida nº 10 de Residuos Varios por mitad entre la condena del constructor y la condena solidaria de éste con el arquitecto.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos o alegatos que componen el recurso apelatorio que nos ocupa, el recurrente, en primer término, con invocación de la concurrencia del vicio de incongruencia omisiva y falta de motivación, y con cita del art. 218 de la LEC , así como de determinadas resoluciones de esta misma Audiencia, etc., achaca a la sentencia de instancia el defecto de que no se da respuesta en la misma (en concreto, en el fundamento tercero) a las diversas cuestiones trascendentes que ha planteado a lo largo del proceso, tales como las de la caducidad y prescripción de la acción ejercitada de adverso, la de la inaplicabilidad del art.

1098 CC y la del examen de la ruptura del nexo causal por la existencia de obras realizadas por la actora Sra. Palmira , etc.

Para dar contestación a dichos alegatos, no sobra traer a colación, como premisas, en lo que toca a la motivación de las s entencias, que es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que la exigencia del art. 120. 3 de la CE no comporta una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lleva al órgano judicial a adoptar una determinada solución, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado ( SSTC 191/89, de 16 de noviembre , 70/90, de 5 de abril , 199/91, de 28 de octubre , 101/92, de 25 de junio , 109/92, de 14 de septiembre , y 208/93, de 28 de junio ), no comportando tampoco un paralelismo servil del razonamiento que sirve de base a la sentencia con el esquema discursivo de los escritos de alegaciones de las partes, ni implicando una argumentación pormenorizada de todos los aspectos planteados por los litigantes, bastando con que permita conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión ( SSTC 165/93, de 18 de mayo , 209/93, de 28 de junio , y 107/94, de 10 de junio ; STS de 14 de marzo de 1995 ), siendo suficiente con que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la resolución adoptada y de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 y de 20 de octubre de 1995 ).

Y en lo que atañe a la incongruencia omisiva, es sabido que consiste esencialmente en la falta de pronunciamiento en las sentencias respecto a algunos de los pedimentos formulados por los litigantes en las súplicas de sus respectivos escritos de alegaciones, y, en definitiva, en la inexistencia de resolución acerca de los mismos, si bien con criterio general se viene estableciendo que las absolutorias, en principio, no pueden ser tachadas de incongruentes al entenderse que resuelven todas las cuestiones del pleito, debiendo puntualizarse acerca de este tipo de incongruencia que no es preciso que en la sentencia se especifiquen con detalle las razones de un pronunciamiento denegatorio, etc. ( SSTS de 12 y 27 de junio de 1997 , por citar algunas).

Desde estos planteamientos jurisprudenciales iniciales, para la Sala es evidente que, en gran medida, asiste la razón al recurrente Sr. Jesus Miguel , en tanto que se constata que, efectivamente, respecto a cuestiones como las de la inaplicabilidad del art. 1098 CC y la existencia de obras realizadas por la actora que pudieran romper el nexo causal, etc., no se contiene la más mínima mención o comentario en la sentencia impugnada, y acerca de la formulación de la caducidad y/o prescripción de la acción ejercitada en la demanda, al amparo de los correspondientes preceptos de la LOE, ha de estimarse que no se da cumplida respuesta a tales cuestiones en aceptable o razonable extensión o medida, pues, una cosa es que en la dicha sentencia se haga eco explícito de las pretensiones deducidas en la demanda y contestación respectiva, (entre ellas, las aludidas excepciones de caducidad y prescripción de la acción), y otra muy distinta que en un grado mínimo se ofrezcan sobre ellas las razones que permitan conocer respecto de las citadas excepciones o institutos, la 'ratio decidendi' o razones que permitan conocer a las partes y a este órgano de alzada los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de su desestimación, en todo caso, no explicitada debidamente.

Téngase en cuenta que sobre dichas cuestiones, la juzgadora a quo, literalmente, se limita a hacer referencia, únicamente, sobre la prescripcióndelaacción , ex art. 18 de la LOE , a que en en este precepto se establece un plazo de dos años a contar desde que se produzcan los daños constructivos, sin perjuicio de la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, y sobre el plazo de garantía a que el art.

17 de la misma, establece un plazo de 10 años por daños materiales causados en el edificio litigioso por vicios o defectos que afecten a la cimentación, soportes, vigas, forjados, muros de carga u otros elementos estructurales que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio, pero sin que dichas alusiones sirvan para comprender y saber si los defectos o vicios constructivos por los que se reclama en la demanda (todos o, acaso, algunos de ellos) están o no fuera de los diversos plazos de garantía previstos en el art. 17. 1 b) de la LOE , y para tener certeza de si la acción de la demandante está o no prescrita, conforme al art. 18.1 de la LOE , pues, ni se determina con una concreción cierta en la sentencia, la fecha de aparición de los defectos o daños constructivos, ni la de cuándo fueron suficientemente conocidos por la actora y restantes partes en el proceso, ni desde qué momento pudieron reclamarse por aquélla a quiénes pudieran considerarse sus responsables...

No obstante ello, estimamos posible la subsanación en esta segunda instancia de dicha incongruencia omisiva y carencia o, si se prefiere, parca motivación que se denuncia por el apelante, sin necesidad de declarar la nulidad de la resolución recurrida en los términos del art. 240.1 de la LOPJ y 227.1 LEC (que tampoco se pide), por razón del criterio restrictivo con el que la Ley entiende que debe declararse la nulidad de los actos procesales ( arts. 240. 2 de la LOPJ y 227.2 y 465.3 de la LEC ), supliéndose en esta alzada la falta de fundamentación que se aprecia en las cuestiones antedichas, dada la naturaleza jurídica del recurso de apelación y su efecto devolutivo, que confiere al tribunal superior y órgano 'ad quem' plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de la primera instancia, en lo que afecta tanto a las cuestiones de hecho como de derecho, siempre que puedan ser objeto de recurso, etc., y sin que tampoco pueda decirse que la ausencia de motivación e incongruencia hayan producido al recurrente o a la parte recurrida efectiva indefensión, por haber visto limitado o impedido su derecho de defensa frente a la resolución judicial, ya que han podio ejercer adecuadamente mediante el uso pleno y efectivo del recurso, como vía para lograr el necesario control de la actuación jurisdiccional de la instancia...

Dicho esto, entrando ya a ventilar, primeramente, si los defectos del chalet unifamiliar de la actora surgen y nacen transcurrido el plazo de tres años de garantía ( art. 3.1.c ; 6.4 y 5 , y art. 17.1, b, todos ellos de la LOE ), tal y como postula el arquitecto recurrente Sr. Jesus Miguel , resulta que éste argumenta en el recurso, en primer lugar, que ha de tomarse como fecha de recepción de la obra litigiosa por parte de aquélla como propietaria y promotora de la misma, -aun no sea una recepción expresa, pero si tácita sin reservas-, la de 28 de abril de 2007 (al haberse emitido el certificado final de la obra el 28 de marzo anterior); en segundo lugar, que salvo el defecto de la 'flecha' de las vigas del salón, los restantes ocho defectos objeto de reclamación han de considerase legalmente de 'habitabilidad', siendo así que es mediante acta notarial de 8 de junio de 2011 cuando se constatan determinados defectos, y otros en acta ulterior de 21-9- 2012, que no son sino constatación de su no reparación, y en el verano de dicho año tras las visitas del arquitecto Sr.

Cecilio se realizan algunas reparaciones y se conocen, etc., de modo que todos esos defectos (en concreto, los señalados como números 1 al 4 y 6 al 9, inclusive, en la propia sentencia) aparecen transcurrido de sobra el plazo de tres años, a contar desde la indicada fecha de recepción de las obras y, por ello, están fuera del periodo de garantía ...

Y en lo que respecta al defecto de 'flecha' o 'flechado excesivo' de las vigas del salón, etc., aun se reconociera que las mismas son calificables de elemento estructural, sin embargo, no viene probado que el tal defecto comprometa la resistencia mecánica y estabilidad del inmueble o chalet, (el propio perito de la parte actora-recurrida no lo entiende así, al tachar el 'flechado' de incumplimiento del proyecto), por lo que no opera el plazo decenal previsto en la LOE, sino el de tres años y, en definitiva, por igual motivo, su aparición se situaría fuera del plazo de garantía.

Por su parte, la recurrida se opone a todo ello, señalando que todos los defectos o deficiencias se pusieron de manifiesto dentro de los plazos de garantía exigidos legalmente, ya que, de una parte, las humedades y la mayor parte de los defectos constructivos se manifestaron desde el mismo momento en que se produjo la ocupación de la vivienda (con las primeras lluvias, en el invierno de 2008), lo que se puso en conocimiento del arquitecto-recurrente, que los constató visitando la vivienda y comprometiéndose, incluso, a subsanarlos, consecuencia de cuyo reconocimiento y de la expresa y clara puesta de manifiesto es que, tiempo después, en verano del 2010, se llevan a cabo determinadas obras de reparación, aunque infructuosamente, y hasta el punto de que, de nuevo, en el verano de 2011 la constructora o contratista demandada, por indicación del recurrente, lleva a cabo nuevas reparaciones, también, sin resultado positivo..., todo lo cual, ante la persistencia de los defectos, motivó el levantamiento de las actas notariales de presencia y manifestaciones de 8-6-2011, 21-9-2012, etc.

Y, de otra, que los defectos más graves, -no de simple acabado u ornamental -, como los que afectan a la falta de drenaje perimetral con filtraciones en los muros de carga, los soportes de las vigas del salón (flechado y fractura de las mismas), y la cubierta del edificio son, verdaderamente, estructurales y sí que comprometen su resistencia mecánica y estabilidad y no lo son de mera habitabilidad, y así vino, incluso, propuesta pericialmente (perito Sr. Hermenegildo ) su demolición, llegándose a sustituir por completo la cubierta a los cinco años de acabadas las obras, rigiendo para estos defectos, no de mera 'habitabilidad', por tanto, el plazo decenal y no el de tres años.



TERCERO.- Pues bien, dando contestación a estas primeras alegaciones del demandado-apelante, - que ya anticipamos que deben venir desestimadas-, de principio, es de anotar que en la sentencia de instancia, al descartar la imputación de responsabilidad del codemandado- el aparejador Sr. Bernabe -, se significa y se da como probado que en fecha 22-3-2007 la obra litigiosa estaba casi terminada, no quedando sino por ejecutar de la misma a dicha fecha en torno al 1%, lo que significa a las claras y racionalmente, en atención a la fecha de expedición o emisión del certificado final de obra por el propio recurrente en los días finales de dicho mes de marzo de 2007, que el dies a quo, con independencia del plazo decenal o trienal que asignemos a los vicios o defectos controvertidos, debe fijarse, como muy tarde, en los días finales del mes de abril o primeros de mayo de 2007, de modo y manera que el plazo de los tres años terminaría a finales de abril o primeros de mayo de 2010...

Así las cosas, no cabe duda de que se cuenta en este procedimiento con prueba suficiente, aportada, fundamentalmente a instancias de la parte actora, demostrativa de que antes de transcurrir y finalizar el repetido plazo de tres años se produjeron y revelaron en aquella vivienda o chalet litigioso los defectos constructivos por los que ahora se reclama y objeto de condena en la sentencia impugnada, más allá de que su constatación y observación por uno o varios técnicos especializados haya venido reflejada en informes o dictámenes emitidos con posterioridad y/o en actas de presencia y manifestación notarial ulteriores y una vez concluso aquel plazo, por resultar inconcluso que si vienen manifestados los vicios o desperfectos dentro del plazo de garantía, aunque descritos en tales documentos públicos o informes emitidos fuera de dicho plazo por lo que, en definitiva, vienen amparados legalmente y será a partir del momento de su manifestación y no de su constatación pericial o documental o por otras vías de prueba, ya lo advertimos de antemano, cuando se inicie el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción ejercitada, que no ha venido acompañada de la de incumplimiento contractual correspondiente, etc.

Y, además, tiene razón la apelada cuando insiste en que si ya en el verano de 2010 se acometieron las primeras obras de subsanación o reparación de tales deficiencias o patologías constructivas, conocidas de antemano por el propio recurrente con ocasión de la visita realizada al chalet, (tema sobre el que se volverá más adelante), deviene absolutamente indubitado que dada la naturaleza de los mismos, necesariamente, aparecieron, se manifestaron, por primera vez, muchos meses antes a dicho verano de 2010 y siempre dentro del señalado plazo de garantía de tres años, que produce el nacimiento de la acción legal objeto de este proceso y habilitaba para su ejercicio.

En conclusión: no puede dudarse, según esta Sala, de que las patologías existentes en el referido inmueble aparecieron, se manifestaron, se hicieron visibles y presentes en su mayoría o mejor, en su totalidad, de seguro, con anterioridad a fines de abril o primeros de mayo de 2010, porque por su propia naturaleza no fugaz o nimia y desde la perspectiva del puro sentido común, de la experiencia empírica, la vía de las presunciones judiciales del art. 386 de la LEC y las reglas del criterio humano, no puede ser de otra manera (piénsese, por ejemplo, en las humedades y problemas de cubierta) y, en este sentido, se justifica la visita o visitas del recurrente a dicha vivienda en aquel lapso temporal, dirigidas a verificar y comprobar lo ya existente y evidenciado.

Una vez más es oportuna la remisión a la sentencia de esta Audiencia, de 17-12-2013 , cuyas consideraciones de oposición a este motivo son de acoger, ratificando que, efectivamente, una cosa es que no se cuente con una prueba puntual y concluyente que nos diga el día exacto en que los defectos o vicios constructivos aparecieron en tal vivienda o comenzaron a desarrollarse, pero otra muy distinta, el que no contemos con elementos de prueba (documental, testifical, etc.), que señalan una serie de datos y circunstancias que permiten, sin dudas serías y consistentes, por la citada vía presuntiva judicial, estimar que las mismas se produjeron con anterioridad a la finalización del lapso temporal de garantía establecido en el precepto aplicable al caso, y que la actora no carece de acción para reclamar por ellas por lo que tales defectos constructivos que se dicen, a priori, no deberían venir excluidos del pronunciamiento de condena de la sentencia recurrida.

Este primer apartado, del primer motivo de la impugnación de la sentencia que se comprende en el escrito de recurso, carece de fundamento fáctico y jurídico y, en consecuencia, queda rechazado.

Pasamos, a continuación, al análisis de la concurrencia o no de la alegada prescripción de la acción ejercitada por la demandante, con infracción del art. 18.1 LOE , que constituye el segundo punto del mismo motivo.

En este caso, se dice por el recurrente, en resumen, que la acción ejercitada viene prescrita por haber transcurrido en exceso el plazo de dos años previsto legalmente, dado que la totalidad de los dichos defectos no sólo se manifestaron y conocieron en su entidad y número, sino que se trataron de solucionar y reparar por la contratista o empresa codemandada (primero, en el citado verano del año 2010 y luego a lo largo del año siguiente, etc.) y, por ello, pudieron reclamarse, y el momento en que, por primera vez, en efecto, se le reclamaron a él como proyectista y director de la obra, lo fue con ocasión de la presentación de la demanda rectora de esta litis en abril de 2014; sin que la visita efectuada en alguna ocasión por el recurrente, como tal arquitecto de las obras, en la vivienda litigiosa para comprobar la existencia de tales deficiencias o daños (que no lo son de carácter continuado o en evolución, como lo demuestra la existencia de las reparaciones), tal y como tiene declarado esta Audiencia en previas resoluciones que se citan, sea suficiente o pueda servir de acto interruptivo de la prescripción, al no habérsele dirigido requerimiento o reclamación material ninguna al respecto de la generación de los vicios, como deudor u obligado, ni por carta o burofax o de otra manera, etc., con imputación personal e individual en la misma de responsabilidad por deficiente ejercicio de la lexartis , es decir, comunicación, reclamación o requerimiento aparte y distinto de la actuación de exigencia de responsabilidad de la actora frente a la mercantil constructora codemandada , Construcciones Delmar Fernández, S. L.

Actuación que, a su entender, no le vincularía, ya que, es sabido que la jurisprudencia del TS, tras la sentencia de 16-1-2015 , -seguida por este Tribunal en alguna sentencia, determina, en la interpretación del art. 17 LOE , la inexistencia de solidaridad entre los agentes de la construcción a efectos de que la reclamación contra uno de ellos implique la interrupción de todos, y establecido que la responsabilidad exigible lo es, en principio, individualizada en tanto no se pueda fijar con certeza y precisión la causa de la deficiencia y el responsable, de modo que no le afectan ninguno de los plazos de prescripción de ninguno de los restantes codemandados, etc.

Prescripción de la acción que no debería estimarse en ningún modo, al entender de la actora-apelada, en razón de que es el propio recurrente quien tiene reconocido en el acto de la vista del juicio , así como el testigo arquitecto Sr. Victoriano , que se le efectuaron por aquélla numerosas reclamaciones extrajudiciales verbales, mediando en el conflicto el citado Sr. Victoriano y dirigiendo éste, por dicha razón, en el verano de 2010 y en el año 2011, las aludidas obras de reparación y de subsanación de los defectos; existiendo, pues, reclamaciones extrajudiciales numerosas y reconocimiento de la obligación por parte del apelante, desde el momento en que visita, dos años después de acabadas las obras, la vivienda de la actora a fin de subsanar los defectos con intermediación e intervención de otro compañero, hechos que han de tildarse de actos interruptivos de la prescripción a los efectos del art. 1973 CC , siendo la interposición de la demanda el final acto de reclamación de los numerosos precedentes, etc.

Así planteado el problema, la respuesta al mismo pasa, por recordar las siguientes consideraciones: a) la Exposición de Motivos de la LOE indica que se regula el acto de recepción de obra por la importancia que tiene en relación con el inicio de los plazos de responsabilidad y de prescripción que establece la norma, la cual contempla un plazo de garantía de 1, 3 y 10 años, dependiendo del tipo de daño producido al inmueble, que se computa, como vimos, desde la recepción expresa sin reservas, desde la tácita ( art, 6.

4 LOE ), o desde la subsanación de defectos, en el caso de recepción con reservas; en segundo lugar, por recordar, también, que el art.18 LOE contempla, por un lado, la prescripción de las acciones para la exigencia de la responsabilidad del art. 17 LOE y, por otro, la prescripción de la acción de repetición del condenado que satisface (agentes o aseguradores) por completo la deuda, pero dentro del precepto hay que distinguir, a su vez, entre la prescripción de la acción para exigir la indemnización, del plazo para exigir el pago de ésta una vez que haya sido determinada, de manera que las acciones para exigir la responsabilidad y determinación de la indemnización están sujetas al plazo que se regula en el número 1 del artículo 18, y las acciones para exigir el pago de la cantidad o, en su caso, la reparación, no están sujetas a régimen especial.

Indicando, por ejemplo, la STS de 22-3-2010 , que la LOE es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el art.1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible, exclusivamente, por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes, etc.

Añadiendo que . ..el art. 1969 del CC señala que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, y que para las acciones personales será el de quince años, conforme al artículo 1964. Es cierto que la LOE contiene un plazo específico de prescripción diferente al que el CC asocia a la acción nacida del art.

1591 , pero también lo es que en aquella se establece un sistema de responsabilidad distinto e incompatible con el régimen jurídico del art. 1591 CC , que no es posible fraccionar para aplicar a la responsabilidad decenal el plazo de prescripción que delimita tales responsabilidades y garantías...

b) la prescripción extintiva, ex art 1961 CC , supone la extinción de los derechos y las acciones por el transcurso del tiempo, unido a su no ejercicio por parte del legítimo titular, quedando privado éste en el futuro de tal titularidad y ejercicio, abogando el TS, dada la gravedad de sus efectos, por una interpretación restrictiva y cautelosa de la misma, pues, siendo 'instituto jurídico cuya finalidad es dar seguridad a las relaciones jurídicas, debe aplicarse muy restrictivamente, tras la demostración cumplida de concurrir todos los requisitos' , (por todas, STS de 6 de octubre de 1997 y 5 de junio de 2003 ), y debiendo señalarse en cuanto a las causas de su interrupción que la referente a la reclamación extrajudicial implica la constatación patente de la voluntad del titular del derecho o la acción de conservar los mismos, no especificando el CC los medios o modos en que puede hacerse tal reclamación y, por tanto, será válida la efectuada por carta, telegrama, burofax, correo certificado, e-mails, requerimiento notarial..., etc., en todo caso, un medio que permita acreditar fehacientemente su realización.

Al respecto, tiene declarado el Tribunal Supremo que 'la interrupción de la prescripción extintiva por vía de la reclamación extrajudicial, supone una singularidad en nuestro Derecho en relación al Derecho comparado. Es más, nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1973 , no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin; es por lo que siguiendo una importante corriente doctrinal, se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba (de la existencia de la reclamación y su fecha) pero no un problema de forma' ( SSTS de 6 de diciembre de 1968 , 16 de noviembre de 1998 o de 2 de noviembre de 2005 ). 'Pues, en este sentido, es doctrina constante de la Jurisprudencia de esta Sala que el intercambio de correspondencia por cartas es suficiente para fundamentar una interrupción extraprocesal del plazo de prescripción' ( SSTS de 16 de marzo de 1961 , de 22 de septiembre de 1984 , 12 de junio de 1990 o 21 de noviembre de 1997 ).

A diferencia, el reconocimiento de la deuda por el deudor, como causa interruptiva, al contrario que la anterior, no depende de acto alguno del acreedor, sino del expreso o tácito (es decir, a través de actos concluyentes suficientemente expresivos de su voluntad) del deudor. Precisamente, por esta razón ha sido muy criticada en la doctrina esta causa, pues parece contradecir la propia naturaleza del instituto de la prescripción como sanción al ejercicio tardío del derecho, pues el acreedor no realiza acto alguno que enerve la presunción de abandono de su derecho. A la postre, y al margen de críticas doctrinales, la realización de cualquier acto por parte del deudor que suponga un reconocimiento, cualquiera que sea su forma, de la deuda origina la interrupción del plazo de prescripción de la acción a favor del acreedor, que verácomenzardenuevo el cómputo del plazo desde el principio.

A mayor abundamiento, la STS 598/2012, de 22 de octubre de 2012 , declara que aunque la noción de 'reconocimiento' no tenga un previo significado técnico y preciso, no hay inconveniente alguno para su interpretación extensiva respecto de cualquier forma o modo que comporte dicho reconocimiento, particularmente de las conductas a través de las cuales se ponga de manifiesto que la parte se considera obligada por el derecho, conforme a la doctrina de los actos concluyentes y, en su caso, a los actos propios; sin que sea necesario un anterior negocio de fijación, ni una propia confesión del derecho, ni menos aun un negocio de novación de la relación obligatoria.



CUARTO. - En este contexto, y tomando en cuenta que producidos los daños dentro del plazo de garantía o caducidad, comienza a correr el plazo de prescripción, que, repetimos, es de dos años ( art. 18.1 LOE ) desde que se produjo el daño, esto es, lógicamente desde que se manifieste al exterior de manera que su existencia pueda ser, objetivamente, conocida por el perjudicado (no siendo de aplicación este plazo a las acciones para exigir responsabilidad contractual, ex art. 17.9 LOE , en relación con los correspondientes preceptos del CC), sin perjuicio de los matices a ponderar en el caso de que se tratara de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, lo que pospone el inicio del cómputo a su definitiva consolidación ( SSTS de 12 de diciembre de 1980 , 12 de febrero de 1981 , 19 de septiembre de 1986 , 25 de junio de 1990 , 15 y 20 de marzo y 24 de mayo de 1993 , entre otras), en el caso sometido a enjuiciamiento de este Tribunal, es claro que desde la fecha de manifestación al exterior de los daños aquí examinados, desde luego antes del verano de 2010, verano a partir del cual, prima facie, se tratan de subsanar o reparar, etc., hasta abril de 2014, que es cuando se demanda al recurrente, ha transcurrido con creces el susodicho plazo de dos años, por lo que la acción ejercitada contra el mismo estaría prescrita de no mediar acto de interrupción alguno precedente, bien mediante reclamación extrajudicial o por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor, con el añadido de que la interrupción de la obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a los acreedores y deudores ( art. 1974 CC ), pero no olvidando el tenor del Acuerdo de la Sala 1ª del TS, de 27 de marzo de 2003, que indica que: 'El párrafo 1º, 1º del art. 1974 CC únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia (supuestos en que la responsabilidad deriva de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, y la fuente de la que deriva la solidaridad es la sentencia; o los supuestos de solidaridad 'en garantía' del perjudicado), como es la derivada de la responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente...., sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado'.

Si somos congruentes, y debemos serlo, con lo sostenido y afirmado por la propia actora-apelada, atinente a que los defectos se conocieron desde el mismo año 2008 y fueron puestos de manifiesto, muy pronto, al demandado Sr. Jesus Miguel , reclamándole verbalmente su intervención y comprometiendo su responsabilidad, que asumió, resultando, al respecto, inútiles y fracasadas las actuaciones reparadoras y subsanadoras llevadas a cabo en el chalet-vivienda de la actora en el verano de 2010 y a lo largo del año 2011, las consecuencias en sede de prescripción extintiva de la acción son obvias, no alcanzándose a comprender que en tan dilatado lapso temporal de casi cuatro años (2008, 2009, 2010 y 2011) la demandante no se ocupara de dejar constancia escrita de dichas reclamaciones o quejas frente a dicho concreto demandado, cuando ni por el recurrente ni por el citado testigo puede obtenerse una mínima precisión en cuanto a sus fechas.

Quiere decirse que esta Sala no alberga duda alguna respecto a que de una reclamación extrajudicial cierta, documentada e inequívoca, de la actora frente al demandado-recurrente no cuenta con prueba bastante, pues, ningún correo electrónico, ningún requerimiento fehaciente por fax, carta, etc., se ha aportado al proceso y, tampoco, puede hablarse de que estamos ante daños continuados, dado que no se dan las bases fácticas para su aplicación puesto que los daños no han evolucionado negativamente o han ido agravándose.

Aunque se hayan intentado reparar con resultado negativo, nada se ha detallado o argumentado sobre dicho carácter y, en último término, serían daños permanentes o duraderos que es cosa distinta, esto es, aquellos que, según las SSTS de 14-7-2010 y 28-10-2009 , se producen en un momento determinado por la conducta del demandado pero persisten a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado, y en tales casos de daño duradero o permanente, el plazo de prescripción comenzará a correr 'desde que lo supo el agraviado', como dispone el art. 1968-2º CC , es decir, desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su transcendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción.

Aquí, las patologías denunciadas en los dictámenes periciales con que se cuenta son las mismas que se prolongan en el tiempo, sin 'arreglarse' por la actuación de la constructora demandada, de modo que tienen naturaleza permanente.

Y, por otra parte, los presuntos o reales actos de reconocimiento de la obligación imputables a dicho apelante podrían, en hipótesis, admitirse y reconocerse con ocasión de la visita o visitas efectuadas a la vivienda de la actora, como muy tarde en los años de 2010 y 2011, a fin de constatar la existencia de los defectos y darles solución (si es que ello supone que estaba patentizando, inequívocamente, la admisión de responsabilidad por incumplimiento de sus deberes profesionales en la dirección de la obra), mas, en ningún momento se prueba por la actora, como le es exigible, que el demandado apelante se mantuvo en ese reconocimiento obligacional durante el año 2012 y siguientes, lo que permitiría declarar interrumpida de continuo la prescripción, sin que las actas notariales que se mencionan, o los informes técnicos de fecha posterior para nada pongan de relieve acto voluntario alguno de reconocimiento por dicho arquitecto demandado.

Es decir, los actos de reconocimiento con eficacia interruptora por el arquitecto como muy tarde habrían finalizado en el año 2011, de modo que a partir de principios de 2012 comenzó a correr de nuevo el plazo de prescripción y sin constancia de reclamaciones distintas y de nuevos actos de reconocimiento en los años siguientes, habiendo transcurrido el plazo de dos años cuando se presentó la demanda, es de estimar la invocada prescripción de la acción ejercitada al amparo del art. 18 de la LOE . Correspondía a la demandante acreditar que las reclamaciones que señala numerosas, que el reconocimiento del mal quehacer profesional por parte del demandado arquitecto, así como su intervención, y la intermediación del Sr. Victoriano se prolongaron más allá de los veranos de 2010 y 2011 con ocasión de las fallidas obras de reparación de la constructora.

El rosario de actos interruptivos de la prescripción a que se alude en la contestación al recurso no se concreta, ni en su contenido, ni en sus fechas. Si dicha demandante admite que las visitas del dicho arquitecto a su chalet se produjeron en los dos años siguientes a la terminación de las obras, el reconocimiento de la obligación y los intentos fallidos de reparación de los vicios y a través del arquitecto mediador, sólo alcanzan hasta el año 2010, pero no el 2011, 2012 y 2013, de modo que la inicial prescripción interrumpida, dejó de estarlo a partir de un momento determinado.

Una cosa es que para admitir la prescripción, se exija la existencia de un derecho que se pueda ejercitar, la inacción por su titular, y el transcurso del tiempo determinado y que su estimación, como ya se ha señalado, haya de hacerse de modo restringido, como reiteradamente ha establecido la jurisprudencia, y otra muy diferente el que pueda admitirse una interpretación flexible referido al plazo concreto, pues como ha señalado entre otras, la STS de 26 de febrero de 2002 : 'el plazo prescriptivo es improrrogable y lo propio sucede con los iniciados en virtud de interrupciones anteriores como es el caso, y sería contrario a la seguridad jurídica distinguir entre pequeñas y grandes demoras, algo que no tiene el mínimo apoyo legal ni jurisprudencial, por lo mismo que siempre se ha negado la posibilidad de interpretación extensiva de los supuestos de interrupción ( SSTS, también, de 17 de abril de 1989 y 26 de septiembre de 1997 ) '.

En conclusión: debe considerarse prescrita la acción y desestimarse, en consecuencia, la demanda por vicios de la construcción ejercitada o interpuesta contra el arquitecto Sr. Jesus Miguel , al amparo de los arts. 17 y 18 de la LOE , debiendo venir absuelto de las pretensiones deducidas en su contra en la misma, con revocación en este punto de la sentencia de instancia, sin que sea necesario por ello proceder al análisis del grado de acierto de la Magistrada de instancia al valorar la prueba que se refiere a la causa de estas deficiencias y defectos, que también se cuestiona en el recurso de apelación interpuesto, y analizar los restantes alegatos que integran el recurso de apelación interpuesto por dicho recurrente, y sin que, al igual, pueda de oficio, entrar la Sala a valorar los errores aritméticos o de cualquier otro tipo que comporten una condena superior a la codemandada constructora, en relación a la que es objeto en la sentencia impugnada, ya que no existe verdadera impugnación o recurso apelatorio alguno de parte de la demandante en este punto.

En el fallo de la sentencia del Juzgado a quo se condena a Construcciones Delmar Fernández, S. L., a abonar, de un lado, a la parte actora la cantidad de 1.732,18 euros, más el 19% por beneficio industrial, y más un 10% en concepto de IVA, y por otro, la de 43.025,67 euros, y se pretende por dicha actora- apelada, mediante la solicitud del escrito de oposición al recurso del Sr. Jesus Miguel , que el mismo sirva de título justificativo para que, de una parte, se le condene a dicha mercantil por los defectos en la terraza, piscina y rodapié, con el porcentaje de gastos y beneficio industrial a la suma de 5.208,18 euros, y por otra se le sume, por los restantes defectos, la de 59.326,45 euros; modificación al alza de la condena de la sentencia sin el ejercicio de la pretensión de revisión correspondiente, y que no puede salvarse bajo el argumento de que se trata de una mera rectificación de error aritmético o de un pequeño lapsus en la cuantificación de las partidas de los fundamentos jurídicos 5º y 6º de ña dicha sentencia, dado que lo que encubre la petición que se muestra es, en algún caso, la valoración de unas partidas que no fueron tomadas en cuenta en la misma, etc.



QUINTO. - En consecuencia, ha de ser estimado el recurso de apelación interpuesto por el demandado, Jesus Miguel para, con revocación parcial de la sentencia dictada por el Juzgado de instancia, absolverle de todas las pretensiones deducidas en su contra por la demandante Palmira , por prescripción de la acción legal deducida en su contra; sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancia, de conformidad con lo establecido respectivamente en los artículos 394. 2 , y 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el demandado, Jesus Miguel , representado por el Procurador Don Gonzalo García Sánchez, revocamos, parcialmente, la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Salamanca, con fecha 30 de julio de 2015 , en el Juicio Ordinario nº 293/2014, del que dimana el presente rollo, en el exclusivo sentido de declarar que procede estimar la excepción de prescripción de la acción deducida en su contra por la demandante, Palmira , absolviendo a dicho demandado de las pretensiones de la demanda rectora de la presente litis; manteniendo íntegros los restantes pronunciamientos de dicha sentencia en cuanto a los restantes demandados; todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en ambas instancias respecto a la parte apelante y apelada y con devolución al recurrente del depósito constituido.

Notifíquese a las partes en legal forma y remítase testimonio dela misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.