Sentencia CIVIL Nº 594/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 902/2017 de 13 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000902/2017
J
SENTENCIA NÚM.: 594 /17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia a 13 de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
000902/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001153/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GANDIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO POPULAR ESPAÑOL
S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Dª. MARIA DEL PILAR MARTINEZ JULIAN, y asistido
del Letrado D. DEMETRIO MADRID ALONSO y de otra, como apelados a D. Faustino Y Dª Visitacion
representado por el Procurador de los Tribunales D. RAMON JUAN LACASA, y asistido del Letrado D.
JUAN ALFONSO LORENTE CALAFAT, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR
ESPAÑOL S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GANDIAen fecha 12-4-17 , contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la demanda interpuesta a instancia de Faustino y Visitacion , representados por el Procurador Sr. Juan Lacasa, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, y rechazando el allanamiento formulado por la parte demandada, declaro la nulidad de la cláusula suelo recogida en el apartado del tipo de interés de la escritura de préstamo hipotecario de 10 de enero de 2008, condenando a la entidad a eliminarlas , y condeno a la entidad demandada a que abone al demandante la cantidad de 15.497,42 euros; ello con expresa imposición de costas a la parte demandada '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales, con excepción del plazo para dictar Sentencia por la carga de trabajo que pesa sobre esta Sección de la Audiencia Provincial de Valencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 3 de Gandía de 12 de abril de 2017 por la que se estima la demanda promovida contra la indicada entidad por Don Faustino y Doña Visitacion (en ejercicio de acción de nulidad de cláusula suelo y restitución de cantidades) en los términos que han quedado transcritos en el antecedente primero de esta resolución, a la que nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones.

La recurrente (folio 126 y siguientes del procedimiento) alega los siguiente motivos de apelación: 1.- Improcedencia de introducir jurisprudencia no existente en el momento de interponer la demanda con invocación del principio de seguridad jurídica e interdicción de la indefensión. La parte actora, en su demanda, incluyó únicamente la petición de devolución de las cantidades desde la STS de 9 de mayo de 2013 , sin formular solicitud subsidiaria o alternativa, siendo indebida y deliberadamente ampliada la petición.

2.- Vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al conceder la sentencia más de lo pedido dado que condena a la restitución de cantidades inicialmente no postuladas, e invoca en sustento de su posición la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 8 de febrero de 2016 , a interpretar a sensu contrario.

Y termina por suplicar de la Sala la revocación del pronunciamiento relativo a la condena a devolver las cantidades cobradas en exceso ab initio y los sustituya por un pronunciamiento limitado desde 2013, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Los demandantes se oponen al recurso de apelación (folio 136 y siguientes) invocando la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 en la que se declara que el artículo 6 de la Directiva 93/13 CEE se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor. Y solicita se confirme la resolución apelada con imposición de costas a la apelante.



SEGUNDO .- Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones respectivamente deducidas por las partes en relación con lo actuado en el proceso y como consecuencia de tal proceso de revisión y tomando en consideración las normas y resoluciones respectivamente invocadas por los litigantes, hemos llegado a la conclusión de que procede la confirmación de la resolución apelada por las razones que seguidamente expondremos.

1) Cierto que al tiempo de la presentación de la demanda el 29 de noviembre de 2016 (y conforme a la doctrina emanada de las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo relativas a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo) la parte actora postuló (amén de la declaración de nulidad de la cláusula tercera 3 del contrato de préstamo hipotecario de 10 de enero de 2008) la condena a la restitución de las cantidades cobradas en exceso desde mayo de 2013, que cuantificó en 8.269,42 euros.

2) La entidad demandada, pese a que al tiempo de contestar a la demanda (fechada el 24 de enero de 2017) ya se había dictado la STJUE de 21 de diciembre de 2016, se opuso a la pretensión de los actores cuestionando las pretensiones económicas adversas, y no es sino con ocasión de la convocatoria a la Audiencia Previa cuando en el mes de marzo de 2007 (folio 95) presenta escrito allánandose a la demanda a fin de restituir las cantidades inicialmente reclamadas por los demandantes.

Los demandantes, al serles conferido traslado del escrito, solicitaron la continuación del juicio por ostentar interés legítimo dado que solicitaban la aplicación de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre anterior y requerían la celebración de la Audiencia Previa para concretar las cantidades a reclamar.

3) Consecuencia de lo expuesto se ordenó la celebración de la Audiencia Previa y se celebró la misma aún habiéndose deducido recurso de reposición por la demandada (al folio 101). Dicho recurso no fue propiamente resuelto en dicho acto (ni con posterioridad) pese a haberse oído a la otra parte. La Juzgadora se limitó a indicar que resolvería con ocasión de la sentencia.

4) Y dicho lo anterior, la sala ha constatado (mediante el visionado del soporte de grabación audiovisual) que en la Audiencia Previa se trató la cuestión relativa a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo desde la perspectiva de las alegaciones complementarias y con sustento en la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016.

A destacar en dicho acto la posición contradictoria que mantuvo la entidad demandada pues al tiempo de serle concedida la palabra para responder a la alegación complementaria, lo que hizo - pese al escrito de allanamiento de anterior referencia - fue ratificar el escrito de contestación a la demanda por el que se oponía a la misma (12:31:44 del soporte de grabación) para rechazar, seguidamente, la alegación articulada (invocando la prohibición de mutatio libelli) y argumentar que la Sentencia del Tribunal de Justicia si bien produce efectos en la jurisdicción española, añadió que no para este caso concreto, defendiéndose en contra de su aplicación al caso en la medida en que implicaría una alteración de los términos del debate.

La Juzgadora estimó que la cuestión era jurídica dejando las actuaciones conclusas para sentencia.

6) No se ha alegado en el recurso infracción procesal conforme al artículo 459 de la LEC , lo que ha consolidado la tramitación seguida en la instancia tanto en lo relativo al tratamiento del recurso de reposición como en lo concerniente a la admisión como cuestión complementaria de la petición articulada por los demandantes, por lo que no entraremos a valorar si la petición efectuada encontraba o no adecuado ajuste en el marco del artículo 426.3 de la LEC , ni sus eventuales consecuencias, a tenor de lo establecido en el artículo 227 de la LEC en su último párrafo.

Hemos de valorar únicamente que la juzgadora, de facto, admitió la adición conforme a la norma (426 LEC) y el objeto del proceso se vio ampliado, habiendo sido oídas ambas partes en orden a la eventual aplicación al caso de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016.



TERCERO .- En reciente Sentencia de esta Sección 9ª de 7 de noviembre de 2017 (Rollo 882/2017 , Pte. Sr. Caruana Font de Mora) y en un supuesto en el que, como en el presente, en sede de Audiencia Previa se instó el complemento de la petición resarcitoria por mor de la STJU de 21 de diciembre de 2016, hemos declarado: 'Atendidas tales circunstancias, la Sala debe confirmar la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, pues en el caso concreto ahora enjuiciado y cuyo recurso de apelación se limita a mera cuestión procesal, no concurre en la sentencia dictada ni la vulneración del artículo 412 de la Ley Enjuiciamiento Civil ni la incongruencia extra petita del artículo 218 del mismo texto legal , sino en tales circunstancias procesales descritas supra, una aplicación correcta del artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dado el contenido de la sentencia del TJUE de 21/12/2016 y ajustada aplicación, en los términos que vinculan de la doctrina del TJUE sobre el artículo 6 de la Directiva 93/13 , que es la regla primera por la que deben reglarse los efectos de la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula en un contrato entre consumidor y profesional.

La Sala para dar contestación a los argumentos adjetivos del recurrente debe efectuar las siguientes consideraciones de técnica jurídica; 1º)La posición constante mantenida por el TJUE en esta materia, que en relación al principio de efectividad de la protección de consumidores y usuarios, fija que la norma procesal interna no ha de ser interpretada y aplicada con carácter inflexible y rígida si con ello se menoscaba esa protección de los derechos de los consumidores y finalidad que persigue la Directiva 93/13, de re-equilibrio contractual. Así desde la sentencia de 9-11-2010 (C-137/2008 ) y de 21/2/2013 C- 432/2011 , culminado por la sentencia de la STJUE de 3 de octubre de 2013 (C-32/2012) ha fijado una línea interpretativa aplicativa de que una regulación inflexible y rígida de la pretensión deducida, (principio de congruencia y prohibición de la mutatio libelli), puede menoscabar el principio de efectividad de tutela y protección de los consumidores que persigue el legislador de la Unión.

Efectivamente en la última citada, ha declarado que: "39 En tal contexto, procede declarar que un régimen procesal de las referidas características, al no permitir que el juez nacional reconozca de oficio al consumidor el derecho a obtener una reducción adecuada del precio de compra del bien, a pesar de que no se concede al consumidor la posibilidad de modificar su pretensión ni de presentar al efecto una nueva demanda, puede menoscabar la eficacia de la protección de los consumidores que persigue el legislador de la Unión." Ello se ha trasladado por el Tribunal Supremo en la relevante sentencia de 9/5/2013 : "130. Lo expuesto es determinante de que, en la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deban atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas" En igual sentido de superar la rigidez procesal, en aras a la efectividad de la protección de los consumidores en la concreta materia ahora sometida a enjuiciamiento (efectos de la nulidad de la estipulación no transparente y abusiva) se muestra a parte de la sentencia de la AP Sevilla referida por la Juez de los Mercantil, una amplia línea jurisprudencial de la que podemos reseñar, por más recientes, las sentencias de A Coruña (4) 20/9/2017 ; Zaragoza (5) 26 y 27 /4/2017; 4/9/2017 , Cáceres (1) 31/3/2017 ; Valladolid 24/7/2017 ; Pontevedra 18/5/2017 y Huelva (2) 10/5/2015 .

2º)En segundo lugar es de colacionar, literalmente, la sentencia del TJUE de 21/12/2016 que en su motivación concluye con la vinculación al órgano nacional (igualmente comunitario) que es máxima legal en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; "...dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión" Y su FALLO: "El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión."

CUARTO. Nos encontramos en este caso que la actora entabla tanto la declaración de nulidad de la cláusula suelo como la de restitución de las cantidades cobradas por su aplicación. Es decir, en la demanda se ejercitan ambas pretensiones y en la audiencia previa, no se introduce ni una nueva acción ni una nueva pretensión o se muda la causa pedir; sino que la última se extiende, dado que, precisamente, la limitación en la petición expuesta en la demanda fue debida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que posteriormente ha sido declarada contraria a la normativa de derecho europeo y vincula, -conforme al artículo 4 bis de la Lopj - a los órganos nacionales a abstenerse en su aplicación como asi advierte la propia Juzgadora.

Por tanto alargar y complementar los efectos de la restitución -ya planteada en la demanda- en el momento de la audiencia previa, no infringe el artículo 412 de la Ley Enjuiciamiento Civil de proscripción de la mutatio libeli.

Tampoco concurre incongruencia extra petita ex artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil , desde el momento en que -como fundamenta la sentencia recurrida y así observa la Sala- la parte demandada dio contestación, expresa, detallada y extensa, en su pliego de contestación a la irretroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula (cuando el artículo 412 de la Ley Enjuiciamiento Civil , extiende el objeto del proceso también por el contenido de la contestación), no habiendo por ende la indefensión sustento esencial de la incongruencia y la alegación en tal sentido en el recurso de apelación por no haberse podido defender de tal pedimento, resulta absolutamente desvirtuado con el contenido del pliego de contestación.

Pero es que, además, la extensión de tales efectos se planteó y complementó en la audiencia previa, - artículo 426 de la Ley Enjuiciamiento Civil cuyo apartado 2 permite rectificar extremos secundarios de las pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos, por lo que con mayor razón, si cabe, deja de haber tal indefensión, pues precisamente uno de los limites para enervar incluso la mutatio libelli es conforme al artículo 412-2 la facultad e las alegaciones complementarias que no implican tal modificación de la demanda ni el objeto del proceso. El límite permisivo del artículo 426-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil como afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 17/4/2015 está en que no cause indefensión a la parte contraria y ya se ha razonado que no se produce a la demandada.

Por tales razones, la Sala concluye que al haberse extendido en la audiencia previa los efectos de la pretensión restitutoria ejercitada en la demandada, el fallo de la Juez no conculca ni el artículo 411 de la Ley Enjuiciamiento Civil ni la incongruencia ( artículo 218 Ley Enjuiciamiento Civil ) de la sentencia Las circunstancias habidas en este proceso son muy diferentes a las enjuiciadas en la sentencia de esta Sala, invocada por la parte apelante de 10/4/2017 (Rollo 2728/2016 ) con igual parte demandada y apelante, pues en el supuesto de tal resolución, el demandante solo instó en la demanda la acción declarativa de nulidad, silenciando por completo la pretensión de restitución de cantidades que se introdujo cuando finaba la audiencia previa; situación que en nada semeja a la presente.' Los mismos argumentos son de aplicación al caso que ahora nos ocupa, por lo que debemos confirmar la resolución apelada.



CUARTO .- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas procesales a la recurrente conforme al tenor del artículo 398 de la LEC (máxime tomando en consideración la STS, Sala Civil, nº 463/2017, de 19 de julio de 2017 , Pte. Sr. Seijas Quintana) y la pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 3 de Gandía de 12 de abril de 2017 , que confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas y la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.