Sentencia CIVIL Nº 594/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 367/2017 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/012198
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0012198
R.ape.familia L2 / Fam.apel.err.2L 367/2017 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Procedimiento ordinario 353/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Dulce
Procurador/a/ Prokuradorea:CRISTINA DE INSAUSTI MONTALVO
Abogado/a / Abokatua: JAVIER BUSTOS MANRIQUE
Recurrido/a / Errekurritua: Edemiro , EXCMA.DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA y MINISTERIO
FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: VERONICA VAZQUEZ FONTAO, MARIA MONTSERRAT COLINA
MARTINEZ
Abogado/a/ Abokatua: LEONARDO MARIA ANDREU URIBARRI, JORGE ALCITURRI IMAZ
S E N T E N C I A Nº 594/2017
ILMAS. SRAS.
Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA
Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por
las Ilmas. Sras. Magistradas, los presentes autos de P. ORDINARIO Nº 253/15 , (PRIVACIÓN PATRIA
POTESTAD Y VISITAS), procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Bilbao y seguidos entre partes:
Como parte recurrente Dª Dulce representada por la Procuradora Sra. Insausti Montalvo y dirigido
por el Letrado Sr. Javier Bustos Manrique.

Como partes recurridas que se oponen al recurso EXCMA. DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA
representada por la Procuradora Sra. Colina Martínez y dirigida por el Letrado Sr. Jorge Alciturri Imaz; y EL
MINISTERIO FISCAL .
Y como parte recurrida que no se opone/no impugna D. Edemiro representada por la Procuradora
Sra. Vázquez Fontao y dirigido por el Letrado Sr. Leonardo María Andreu Uribarri.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 23 de marzo de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMO íntegramente la demanda formulada por la Excma. Diputación Foral de Bizkaia, contra D. Edemiro y Dña. Dulce , sobre privación de la patria potestad, y ACUERDO la privación total de la patria potestad de los demandados sobre sus hijos menores Natividad y Justiniano , con supresión del régimen de visitas de la madre con los menores, sin expresa imposición de las costas'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 367/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento: 1.- La sentencia de instancia estima la demanda promovida por la Excma. Diputación Foral de Bizkaia y acuerda la privación de la patria potestad con supresión del régimen de visitas materno, de los demandados Dña. Dulce y D. Edemiro , sobre sus hijos Natividad y Justiniano , nacidos el NUM000 de 2008 y el NUM001 de 2013, respectivamente, por incumplimiento grave de los deberes inherentes a la patria potestad.

La razón de ser de dicha resolución es que, tras el análisis ponderado de las pruebas practicadas en el procedimiento, entre las que cobran singular importancia el contenido del expediente administrativo incoado por el Ente Foral con intervención de los Servicios Sociales de DIRECCION000 y DIRECCION001 , de los informes técnicos que obran en tales expedientes y en las declaraciones de los testigos del Servicio de Infancia y Coordinadoras del caso, y, en especial, del informe emitido por el Equipo Psicosocial de fecha 27 de septiembre de 2016 , la Magistrada llega a la conclusión de que concurren las circunstancias previstas en el art 170 del Código Civil para la privación de la patria potestad con supresión de las visitas maternas de los menores Natividad y Justiniano .

Tales pruebas corroboran los graves antecedentes que sustentaron la declaración de desamparo de los menores Natividad y Justiniano , junto con sus otros tres hermanos, por Orden Foral nº 58.296/2014, de 6 de noviembre, fundada tanto en la negligencia hacia las necesidades psíquicas de los menores que exponen en la misma como en la negligencia hacia las necesidades de supervisión de los menores, estando en situación de desprotección bajo la convivencia de la madre, permaneciendo el padre ingresado en prisión, estando sometidos los menores una situación de grave desatención, sin que la madre permitiera la intervención socioeducativa.

Del informe emitido por el equipo psicosocial judicial se infiere que se mantienen los indicadores de riesgo de ambos progenitores, no siendo ninguno de ellos adecuados para el ejercicio de las funciones parentales, acreditándose que ambos progenitores no disponen de capacidades, actitudes ni aptitudes en orden a velar adecuada y responsablemente por sus hijos, con nula conciencia de sus problemas y limitaciones para el cuidado responsable de los menores y con modelos de conducta inadecuados para la crianza de los hijos, tratándose de una situación estructural y que perdura en el tiempo. Igualmente se tiene por demostrada la favorable evolución que han tenido los menores Natividad y Justiniano tras la adopción de las medidas de protección por al entidad pública.

A continuación se recoge que la privación de la patria potestad debe conllevar la supresión del régimen de visitas de los menores con la madre, dado que con el padre ya se encontraban suspendidas, resultado, tanto de la declaración de los testigos propuestos por la Diputación Foral de Bizkaia como del informe psicosocial, que las visitas que se mantienen en la actualidad, tras su progresiva reducción, no están suponiendo un aporte psicológico ni son emocionalmente positivas para los dos menores.

2.- Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la demandada Dña. Dulce , en los términos que son de examinar a continuación, alegando error en la apreciación de la prueba así como errónea constatación de los hechos probados. Sostiene que la declaración de desamparo no es equiparable a la asunción de la patria potestad por la Excma. Diputación Foral de Bizkaia, cuya actuación va teledirigida de modo inmediato a la adopción de los menores, sin que exista ningún incumplimiento desde la adopción de la citada tutela de los menores por parte de la apelante Sra. Dulce . Se limita a decir que no es consumidora de alcohol, drogas o sustancias estupefacientes ni que padece de enfermedad psicológica alguna, ni mucho menos, se ha visto inmersa en procesos autolíticos, sino únicamente reconoce que hubo conflicto con su anterior pareja y padre de los menores. Niega la reiteración de incumplimiento grave de los deberes por parte de los progenitores que efectivamente determinen ahora la privación de la patria potestad. Mantiene que las visitas establecidas, de una hora cada dos meses, de ninguna forma pueden resultar perjudiciales para los menores.

Como segundo motivo de impugnación alega infracción del derecho constitucional a la defensa en la práctica de la prueba pericial, ya que el informe psicosocial se ha practicada sin verificar la interacción de los menores con la apelante, añadiendo que peca de falta de concreción en la metodología empleada.



SEGUNDO.- De la infracción de normas y garantías procesales: 1.- Comenzado por este último motivo de apelación, aunque es cierto que el artículo 459 de la LEC establece que en el marco del remedio procesal que constituye el recurso de apelación, puede alegarse infracción de normas o garantías procesales, que integran el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la CE , en la primera instancia, no es menos cierto que la norma exige que en el escrito de interposición del recurso de apelación se haga cita de la norma o normas infringidas y que se alegue, en su caso, la indefensión sufrida, debiendo además el apelante acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiese tenido oportunidad para ello.

En el caso que nos ocupa, de entrada, no se cumple esta última exigencia legal por cuanto que el apelante no acredita que denunciase oportunamente la infracción legal que ahora pretende hacer valer por conducto del recurso de apelación, cuando, ciertamente, tuvo oportunidad para ello en la primera instancia.

2.- Por otra parte la nulidad pretendida por la parte apelante exigiría, como resulta de los artículo 225 y siguientes de la LEC , en relación con los artículos 238 y siguientes de la LOPJ , que concurriese una infracción de norma o normas procesales y, además como requisito inexcusable, que de ello se derivase efectiva indefensión de la parte que invoca la nulidad procedimental, es decir, se precisa de la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, una omisión total y absoluta de normas esenciales del procedimiento, lo que, a sensu contrario, significa, que no cualquier infracción de normas procedimentales podrá determinar nulidad de actuaciones procesales, y que, como consecuencia de tal infracción se haya producido efectiva indefensión. Tiene señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de nulidad de actuaciones, ha de ser material y no meramente formal, lo que significa que la vulneración de norma procesal ha de conllevar consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del T.C. 48/86 de 23 de abril ); por lo tanto, la indefensión constitucionalmente relevante es distinta de la indefensión meramente formal, debiendo alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva del derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de a CE ( STC 118/1983 y 102/1987 ). Conforme a lo expuesto, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, exigiendo que conlleve una limitación del derecho de defensa comportando un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial, ello debido a una actuación indebida del órgano judicial ( STC 86/86 de 21 de mayo ), no pudiéndose invocar tal indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad de la parte por falta de la diligencia procesal razonablemente exigible, o se genera por la voluntaria actuación desacertada o equívoca de la parte, diligencia que no solo se refiere a lo personal de la parte que invoca la nulidad, sino también a la de su representación procesal y defensa letrada, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y los profesionales del derecho que lo representan y defienden, no son amparables constitucionalmente y ello por la simple razón de no ser atribuible a un poder público ( STC 112/89 de 29 de junio ).

En el supuesto examinado, la parte apelante cuestiona la eficacia probatoria del dictamen psicosocial forense practicado, cuestionando la metodología empleada en el mismo, basada en el estudio de documental del expediente judicial y que incluye el expediente administrativo y del fondo documental propio del equipo psicosocial sobre la familia, además de entrevistas profesionales y conversación telefónicas que señalan.

En el mismo se deja constancia de incidencias metodológicas en la evaluación psicosocial forense, a los efectos de proteger a los menores y a su necesaria estabilidad psicológica y emocional, precisando que, pese a las circunstancias que describe, la metodología sigue contemplando el uso de una observación de interrelaciones entre los menores y la madre, que se señaló para el día 22 de septiembre de 2016, siendo que en el mencionado día los menores acuden puntualmente, esperando durante cincuenta minutos la llegada de la madre, que acontece más tarde cuando los menores acababan de marcharse. Luego la falta de examen forense de las interrelaciones de los menores Natividad y Justiniano con su madre, a ella sola le es imputable.



TERCERO.- De la privación de la patria potestad y de la supresión de las visitas maternas: 1.- El recurso de apelación debe ser rechazado, puesto que, tras revisar el material probatorio practicado en autos, con especial consideración al informe pericial objetivo y especializado realizado por el Equipo Psicosocial Judicial el 27 de septiembre de 2016 , este Tribunal confirma íntegramente la correcta y detallada valoración del material probatorio traído a estas actuaciones así como de la aplicación de la fundamentación jurídica que posibilita la retirada de la patria potestad a la madre de los menores Natividad y Justiniano y la consiguiente pérdida del derecho de visitas.

2.- Pues bien, al hilo de lo expuesto, necesariamente tenemos que partir del contenido y sentido que hay que dar al artículo 170 del Código Civil expresivo de que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad, por sentencia fundada en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Aunque la patria potestad, por derecho material y positivo viene otorgado a favor de los progenitores, teniendo en cuenta que la misma se integra en su propia función, no sólo derechos, sino muy específicamente de deberes, se puede en determinados casos restringir, suspender o incluso privar de ella, cuando sus titulares no asuman las funciones inherentes a la misma o la ejerzan con desacierto y en perjuicio del menor que debe ser el interés objeto de protección y que habrá de prevalecer por encima del propio interés de sus progenitores. En consecuencia, el artículo 170 del Código Civil representa más que una posible sanción al progenitor incumplidor de su función, una medida de protección del menor, y por ende debe ser adoptada siempre en beneficio del mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Diciembre de 1.996 ). Pero en todo caso y siguiendo la orientación marcada por la Jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1.996 ), se ha de tener en cuenta que el artículo 170 del Código Civil ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, de suerte que sólo su aplicabilidad exige que en el caso concreto aparezcan plenamente probados que el progenitor a quien se pretende suspender en la función, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma, a través de los medios de prueba que han operado en el presente procedimiento.

3.- De la revisión del material probatorio, se confirma la conclusión contenida en la sentencia recurrida de que efectivamente la apelante no está capacitada para proporcionar un entorno estable y seguro a los menores, sin que puedan acogerse las meras manifestaciones de la apelante, contradictorias con el material probatorio practicado, que no muestra su disconformidad con la existencia de graves incumplimientos de asistencia a sus hijos que motivaron la asunción de tutela por la Diputación Foral de Bizkaia, sino que reitera que no cabe imputarle incumplimiento reiterado por su parte desde que la Diputación Foral de Bizkaia asumió la tutela de los menores en el año 2014.

Basta remitirnos a las valoraciones contenidas en el informe pericial psicosocial forense de la familia Justiniano Natividad Edemiro Dulce obrante en estas actuaciones para concluir la ausencia de adecuación de los progenitores en las capacidades para el adecuado ejercicio de las funciones parentales (para velar, alimentar y educar íntegramente a los dos menores), evidenciada en (1) una dilatada historia de intervención de servicios de protección por detección de situación de desprotección muy básicas desde distintos ámbitos independientes en sí (salud, educación y seguridad), (2) fala de colaboración con las propuestas interventivas e involución hacia la evitación y la beligerancia con las mismas hasta extremos lindantes con el principio de realidad, (3) ausencia de conciencia de dificultades y actitud de normalización de situaciones personales límite y de incompatibilidad con una crianza para un apego seguro ( grave conflicto con la justicia, patrón residencial de corte nómada, consumo de sustancias-), y, (4) ausencia de planificación, aparente preferencia respecto de los hermanos y recurso a la hetero y autoagresión como modo de afrontar la resolución de la situación de sus hijos.

En el supuesto examinado siguen vigentes las causas de desamparo que motivaron la asunción de la tutela de los menores Natividad y Justiniano , sin que la apelante cuente actualmente con las condiciones de asumir nuevamente su patria potestad, en base a las conclusiones que se recogen en el informe psicosocial teniendo en cuenta la trayectoria e historia vital de la apelante y de desarrollo de sus funciones maternales, así como la clara evolución del estado psicológico de los dos menores tras las medidas de protección adoptadas, por lo que cabe ratificar que no se aprecian en ente momento ni capacidad ni aptitud en la madre para atender las necesidades afectivas, educativas, materiales y de todo orden de los menores Natividad y Justiniano y siendo que a la Sra. Dulce se le aprecian carencias en las capacidades y en las aptitudes de crianza.

4.- Por último, confirmamos la valoración contenida en la sentencia recurrida de que los menores Natividad y Justiniano carecen de respuestas a los estímulos maternos durante las visitas que mantienen con su madre, bimensuales en el PEFAE, al no estar resultado estimulantes ni enriquecedoras para su desarrollo, sin que concurra comunicación ni vínculo materno filial, siendo que el mantenimiento de las visitas no habría otra cosa que dificultar una evolución positiva en el desarrollo integral de los menores. En el dictamen pericial consta que las visitas no parecen estar suponiendo un aporte psicológico y emocionalmente positivo para los dos menores, pero sobre todo para Natividad , entre otras cuestiones, por la atención diferencial hacia uno y otro menor y por la instrumentalización de la relación para conseguir información sobre sus actuales situaciones.

5.- Todo lo cual obliga a ratificar la decisión del Magistrado de instancia, en beneficio de los menores Natividad y Justiniano .



CUARTO.- De las costas procesales: Desestimado el recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante, conformidad al art 398 LEC .



QUINTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que n os viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Dulce , representada por la Procuradora Dña. Cristina de Insausti Montalvo, contra la sentencia de 23 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao, en el Procedimiento Ordinario nº 353/15, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma e imponemos las costas del recurso a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0367 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 2 de octubre de 2017, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.