Sentencia CIVIL Nº 594/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 925/2017 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 594/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
Dª. ESTHER MARRUECOS RUMI
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En la Ciudad de Almería a 9 de octubre de 2018. La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto
y oído en grado de apelación, Rollo nº 925/17, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª
Instancia nº 3 de Vera, seguidos con el nº 684/08, entre partes, de una como actor apelante D. Nemesio
representado por el Procurador D. Juan Carlos López Ruiz y dirigido por el Letrado D. Pedro Torrecillas Jiménez,
y de otra como demandado apelado D. Olegario , representado por el Procurador D. Enrique Fernández Aravaca
y dirigido por la Letrada Dª. María Luisa Alcaraz Ferrón.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 Vera, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 10 de noviembre de 2016, cuyo Fallo dispone: 'Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador el Procurador de los Tribunales D.

Juan Carlos López Ruiz, en nombre y representación de D. Nemesio , contra D. Olegario , y en consecuencia, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de las costas procesales a la parte actora.' (sic).



TERCERO. - Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte actora, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 9 de octubre de 2018. Solicitando en su recurso el demandante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, estimando las pretensiones formuladas en la demanda con expresa condena en costas a la parte contraria. La parte demandada apelada, en su escrito de impugnación, intereso la confirmación de la sentencia y la imposición de las costas a la parte apelante.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- En la presente litis por la parte actora se articula una acción reivindicatoria de dominio y deslinde de una porción de terreno, de la que no concreta la superficie en la demanda por las dificultades que opone el demandado para su medida, pero que detalla e identifica en su escrito encontrándose en el lindero sur que colinda con la propiedad del demandado, terreno que, según el actor forma parte de una finca de su propiedad que le pertenece por compraventa efectuada el 6 de septiembre de 2003, finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Mojacar, y se corresponde con la parcela NUM001 del polígono NUM002 , PARAJE000 del termino municipal de Carboneras, porción que ha sido ocupada indebidamente por el demandado, propietario de la finca contigua por su lindero norte con el lindero sur de la propiedad del actor, la finca del demandado, esta finca es la registral nº NUM003 del Registro de la Propiedad de Mojacar, parcela NUM004 del polígono NUM002 del termino municipal de Carboneras, la finca tiene una superficie catastral de 30.269 m2 y una superficie registral de 19.320 m2, por el contrario la superficie catastral y la superficie registral de la finca del actor coinciden, 15.121 m2. La sentencia combatida desestima la demanda interpuesta, al considerar que no cumple con el requisito de la identificación de la porción de terreno cuya titularidad reclama.

El demandante interpone recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida, desestimatoria de los pedimentos de la demanda, alegando error en la valoración de la prueba practicada. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.

Pues bien, con relación al motivo de impugnación, error en la valoración de la prueba, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, no permite a este Tribunal alcanzar una conclusión coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos no se sostienen en el resultado de la prueba practicada y la doctrina que expondremos. A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de ser estimadas a tenor de las consideraciones que se expondrán.

En cuanto a la valoración de la prueba debemos, en primer término, recordar que, como esta Sala tiene sentado reiteradamente, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ' ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un ' novum iudicium' ( SSTC 194/1990, 152/1998, 21/2003), por lo que el Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación. La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10-nov-2004, 6-jul-006, con remisión a la STC 3/1996), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues no debe olvidarse que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, otorga al Tribunal ' ad quem' la más amplia competencia para revisar lo actuado por el juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, sin que ello suponga como recoge la Exposición de Motivos de la LEC que en la apelación puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. A la luz de lo expuesto, es llano que este Tribunal no está sujeto a la valoración de la prueba a la que ha llegado la Juez ' a quo'.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, clarificador de las facultades de la sala revisora, esta no comparte los criterios fijados la sentencia combatida sobre los que descansa la desestimación de la pretensión actora. En primer lugar, destacar la compatibilidad de las acciones de deslinde y reivindicatoria, en este sentido lo ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como así se recoge en la sentencia de dicho Tribunal de 16 de Noviembre de 2.005, conforme a la cual ' desde la sentencia de 24 de diciembre de 1927 se ha venido planteando a esta Sala el problema de la distinción entre las acciones de deslinde y reivindicatoria, especialmente en aquellos casos en que en realidad y bajo la apariencia de un deslinde, se estaba ejerciendo una auténtica reivindicación. En esta sentencia se sentó una doctrina interpretativa del artículo 384 Código civil , diciendo que
Es sabido que, las acciones declarativa y reivindicatoria, participan de requisitos comunes, cuales son la prueba del dominio y la identificación de la finca, debiendo añadirse en la reivindicatoria el requisito atinente a la posesión por parte del demandado, factores de hecho cuya carga probatoria corresponde desde luego a la parte demandante como se desprende del reparto del ' onus probandi' en cuanto a los hechos constitutivos establecido en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y como recuerda asimismo la jurisprudencia, pudiendo citarse al efecto las SS. 28 de mayo de 1990 y 15 de febrero de 1996, entre otras. Así pues, como indican entre otras muchas las SS. 17 de junio de 1986, 18 de febrero de 1987, 23 de enero de 1989 y, últimamente, 30 de octubre de 1997, la acción reivindicatoria, amparada sustantivamente en el art. 348.2 del Código Civil, no puede prosperar sin la concurrencia de tres elementos básicos: la prueba del dominio por el reclamante, la identidad del bien litigioso y su detentación por el demandado.

Efectivamente, constituye doctrina jurisprudencial consolidada que el artículo 348 del Código Civil, en relación actualmente con el artículo 5.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ampara o tutela el derecho de propiedad que se puede lograr especialmente a través de dos acciones distintas, aunque entrelazadas y frecuentemente confundidas, la propiamente reivindicatoria, que se da como protección del dominio frente a una privación o detentación posesoria de la cosa por otra persona distinta a su titular, encaminada fundamentalmente a recuperar la posesión en favor de aquél, y la acción meramente declarativa, la que no requiere para su ejercicio, que el demandado sea poseedor, teniendo únicamente por finalidad obtener la declaración de que el demandante es el propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que se lo discute o pretende atribuírsele, sin aspiraciones de ejecución dentro del mismo proceso, aunque pueda tenerla en otro posterior, si bien ello no es óbice y puede resultar conciliable con alguna medida de ejecución, que no la haga perder su finalidad esencialmente declarativa, pero que nunca esa medida dentro del proceso incoado, se traduciría en reintegración de una posesión detentada. Es decir, la acción declarativa de dominio, según muy reiterada jurisprudencia, no requiere que el demandado sea poseedor, siendo suficiente que contravenga en forma efectiva el derecho de propiedad, pues en dicha acción tiene como finalidad obtener la declaración de que el demandante es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo atribuye ( SSTS de 2 abril 1979, 14 marzo 1989, 14 octubre 1991 y 10 julio 2003). Consecuencia de esta naturaleza, y como bien es sabido, pues una constante jurisprudencia lo pone de manifiesto ( SSTS 4 abril y 9 mayo 1997, 19 febrero 1998, 5 y 26 febrero 1999 o 5 junio 2000) la acción declarativa de propiedad, a diferencia de la reivindicatoria , requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que el accionante justifique su derecho de propiedad respecto de los bienes a que la acción se refiere, esto es, la existencia de un título que acredite la propiedad de la cosa, debiendo significarse que el ' título' debemos conceptuarlo en el sentido natural de causa adquisitiva del derecho, independientemente del eventual instrumento en que se materialice (título formal), por ello no es imprescindible que consista en un instrumento público o en un documento privado, pudiendo acreditarse la propiedad por cualquier medio de prueba, de tal modo que a quien alegue título de compraventa le bastará probar la perfección, aun verbal, del contrato definido en el artículo 1445 del Cc, seguida de la imprescindible tradición ( art. 609 y 1095 CC); 2º) Que se identifique plenamente la cosa que es sustrato y objeto de dicho derecho real; y 3º) Que tal derecho, cuya declaración se solicita, sea contradicho, discutido o detentado por la persona del demandado, que de alguna forma contravenga de manera efectiva el derecho de propiedad, lo vulnere con actos de indiscutible realidad o adopte una posición frente al dominio que lo hagan dudoso o lo desconozca, arrogándoselo o discutiéndoselo en términos tales que resulte precisa su declaración judicial.

En base a tal doctrina y conforme al art. 217.2 de la LEC, corresponde al accionante la prueba cumplida de todos y cada uno de estos requisitos, sin que sean de recibo simples suposiciones, cálculos o conjeturas, no apoyadas en hechos ciertos o concluyentes que, al menos de forma indiciaria, nos permitan considerar probado, por vía de presunción, el dominio, la identidad concreta y determinada de la cosa con su cabida y linderos y la posesión por el demandado de terreno que no tiene derecho a poseer.



TERCERO.- En el presente caso la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, examinada en función de las alegaciones esgrimidas por las partes, la Sala no comparte las conclusiones sobre el déficit de prueba que aduce la resolución combatida, y el particular requisito de identificación de la porción de terreno objeto de reivindicación. Asiste, en consecuencia, la razón al recurrente cuando afirma que la sentencia de instancia incurre en error por las razones que se expondrán.

Sentado lo anterior, parece que no existe controversia, así lo confirma la propia sentencia de instancia, en el titulo del dominio del actor y en la posesión por parte del demandado del terreno reclamado, del cual es cierto no se concreta su cabida en la demanda. Estas afirmaciones no son discutidas y la sentencia las considera probadas. Constituye objeto controversia tanto en la instancia como en esta alzada la identificación, en concreto justifica la desestimación la Juez ' a quo', según el tenor literal de la sentencia: ' Del mismo modo, se ha de tener en cuenta que de los títulos de propiedad de ambas fincas, del actor y del demandado, no puede deducirse cuál es el lindero real entre ambas, debiendo acudirse a los datos catastrales, con la consiguiente falta de absoluta veracidad en los términos expuestos con anterioridad. Por todo ello, cabe concluir que se ha producido una defectuosa identificación del objeto que se reivindica por la parte actora, correspondiéndole la carga probatoria, puesto que con la prueba practicada no puede entenderse cumplido el requisito de la perfecta identificación de la cosa, y por ende, debe desestimarse la demanda en lo que se refiere a la acción reivindicatoria ejercitada'.

Dicho esto, resulta difícil extraer del conjunto de la probanza, documentos, testificales y periciales la conclusión alcanzada por la Juez, sobre la falta de identificación, a mayor abundamiento parece confundir a los peritos, así refiere el perito del actor cuando, tanto el perito D. Geronimo , Ingeniero Agronomo, como D. Gumersindo , Arquitecto, son peritos judiciales, mientras que el tercer perito interviniente, D. Heraclio , Ingeniero Técnico de Minas y Graduado en Ingeniería de Minas, si es perito propuesto por el demandado, por lo tanto contamos con peritos judiciales y un peritaje de parte aportado por el demandado. Es evidente que las superficies catastrales y registrales tanto de la finca del Sr. Nemesio como de la del demandado, pueden no coincidir con la realidad física, lo desconocemos por la sencilla razón de que ninguno de los peritos actuantes han procedido a medir las fincas, también es sabido que las certificaciones catastrales no acreditan con certeza los datos físicos de la finca, como puede ser la superficie, lo cual, y así lo afirman todos los peritos, no impide, con la documentación obrante en los autos, determinar el lindero por donde colindan las fincas, sur de la del actor y norte de la del demandado. Las fincas de las partes están perfectamente descrita con sus linderos, y la confusión nace de lo que los peritos llaman linderos históricos y linderos catatastrales, los primeros estarían fijados por las ortografías tomadas, abundante en el pleito, y la existencia de mojones, si bien el actor mantiene que solo existía un mojón mientras que el demandado sostiene que allí hay varios fijando los linderos. Las ortografías de distintas épocas revelan la parte que fue roturada o sembrada y la que no, expresando también que la finca del actor, parcela NUM001 , no esta roturada, y la finca del demandado, parcela NUM004 , si lo esta. El análisis de la prueba arroja, y en esto coinciden todos los peritos judiciales, en que tenemos un lindero histórico, y un lindero señalado por el catastro, el aceptar uno u otro determina si ha existido ocupación de terreno o no. La sentencia no valora la pericial, del análisis de la grabación del juicio resulta una valoración distinta, los dos peritos judiciales coinciden, debe discurrir la linde por el llamado lindero catastral frente al llamado lindero histórico, ya que en el trozo o porción de terreno que discurre entre ambas lindes el demandado procedió a plantar olivos. Dicho esto, el perito Sr. Geronimo (folio 290) refleja en su planimetría cual seria la invasión pero no determina la cabida invadida, por el contrario, el perito Sr. Gumersindo si la fija, (folio 381), señala con claridad por donde debe discurrir el lindero, linea roja, y determina la porción invadida, esta tiene una superficie de 160,09 m2. Por lo expuesto, en el presente caso, los requisitos exigidos jurisprudencialmente para el éxito de la acción deducida han quedado debidamente acreditados, no apreciándose defecto, en que contra de la errónea argumentación expuesta por la Juez ' a quo' en los fundamentos de su resolución, de la no identificación de la porción de terreno que se reivindica.

En consecuencia, el motivo del recurso debe ser acogido y, por ende, con revocación de la sentencia apelada, ha de estimarse la acción reivindicatoria del dominio ejercitada en la demanda, declarando que la parte litigiosa reclamada, que hemos determinado, es propiedad del actor así como por donde debe discurrir el lindero entre ambas fincas. En definitiva, en modo alguno puede obviarse los incontrovertibles datos que han sido documentalmente verificados y que incumbía acreditar a la parte demandante, por tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión ( art. 217.2 LEC) imprescindible para el éxito de la acción reivindicatoria de dominio ejercitada. Que deben ser atendidas junto a los demás pronunciamientos que le son inherentes, que viene explicitados en el suplico de la demanda.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, las costas de la primera instancia deben ser asumidas por el demandado. Respecto de las costas de esta alzada no se hace especial pronunciamiento por las causadas dado que el recurso se estima ( art. 398.2 de la misma Ley).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la parte actora, contra la Sentencia dictada con fecha 10 de noviembre de 2016, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vera, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución, y en su lugar, estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Nemesio frente a D. Olegario , condenamos a este: A) Restituir al actor los 160,09 metros cuadrados que le ha usurpado, situados a lo largo de toda la parte sur de la finca del Sr. Nemesio , tal y como resulta del informe pericial (folio 381).

B) Declaramos que la linde de las fincas de los litigantes, por la parte sur respecto del actor y norte de la del demandado, viene fijada por la planimetría catastral correspondiente a las parcelas NUM001 y NUM004 , todas ellas del polígono NUM002 de los planos catastrales de rustica del termino municipal de Carboneras, recogido en el informe pericial (documento 363 y ss.) y que por tanto se lleve a cabo el deslinde de estas parcelas conforme a dicha planimetría.

Con la condena de las costas devengadas en primera instancia a la parte demandada, en cuanto a las costas de la segunda instancia no formulamos especial pronunciamiento.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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