Sentencia CIVIL Nº 594/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 195/2017 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO Nº 195 / 2017
Procedimiento Juicio Verbal nº 836/2015
Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 594 / 2018
Ilmo. Sr. Magistrado Sergio Fernandez Iglesias
Barcelona, 28 de diciembre de 2018.
VISTOS, por la Sección Catorce de la Audiencia de Barcelona, constituida por un solo magistrado en
aplicación del art. 82.2, 1º L.O.P.J. reformada por L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, los autos del Recurso de
Apelación nº 195/2017, interpuesto por el Procurador D. Marcel Miquel Fageda en nombre y representación
de Dª Rosario parte apelante en la litis, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 53
de Barcelona en autos de Procedimiento Declarativo Verbal de Cuantía nº 836/2015, dictándose la siguiente
Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada a instancia de la entidad mercantil ' BANCO POPULAR- E , S.A.', que ha comparecido en las presentes actuaciones representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Judith Moscatel Vivet y defendida por el Letrado Don Andrés Estany Segalàs , contra DOÑA Rosario , que ha comparecido en las presentes actuaciones representada por el Procurador de los Tribunales Don Marcel Miquel Fageda y asistida por la Letrada Dª Ana Isabel Núñez Cano , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al pago a la actora de la suma reclamada , por importe de de 4.133,98.- euros , más los correspondientes intereses consistentes en el interés remuneratorio pactado , todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada .'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para resolución del recurso el día 20-12-18.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes La parte demandante, BANCO POPULAR-E, S.A. reclamó contra la demandada doña Rosario cierta cantidad en proceso monitorio.

La demandada se opuso en el proceso monitorio a ese requerimiento modificado, alegando, en síntesis, que no adeudaba la cantidad reclamada, por los importes cobrados por Citibank que relacionaba, sobrepasando la cantidad reclamada.

En juicio motivado por dicha oposición el banco insistió en su reclamación, añadiendo la demandada un hecho nuevo o falta de legitimación activa, y se practicó la prueba documental que consta en las actuaciones.



SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación y oposición de la entidad demandante.

La sentencia de instancia estimó la demanda, valorando la prueba practicada como consta en la misma.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de dicha demandada, refiriéndose, en síntesis, tras unos antecedentes, a ciertas cláusulas del reglamento de la tarjeta Citibank Visa, y remitiéndose a su oposición en cuanto a que se debiera exactamente la cantidad de 4.133,98 euros, y, por último, falta de legitimación alegada, en concreto activa.

La parte demandante se ha opuesto al recurso, por argumentos no reiterados en aras de brevedad.



TERCERO. Decisión del tribunal Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada, haciéndolos propios en orden a evitar inútiles reiteraciones.

Invirtiendo el orden del recurso, se rechaza la excepción de falta de legitimación activa o hecho nuevo manifestado en la vista de juicio de 10 de enero de 2017, por la carta recibida en el buzón de la demandada el día anterior al juicio que, al parecer menciona una supuesta cesión de derecho de crédito de WIZink Bank, SA a Hoist Finance Spain, SL, que no obra en las actuaciones, en cuanto ni la cedente ni la cesionaria son parte en este procedimiento, y sea como fuere, el derecho material acreditado en autos deriva de la cesión de crédito de las distintas Citibank España, SA a Banco Popular-E, SAU, documento 2 de la actora en la demanda monitoria, no discutido, sino al contrario, ratificado en ese presupuesto previo de legitimación de derecho material en la misma oposición de la Sra. Rosario , que ahora no puede ir contra su propio reconocimiento de la legitimación ajena, como tiene declarado con reiteración, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Cribando las alegaciones que no se hicieron en la oposición al requerimiento judicial de pago, en función del ámbito limitado de este recurso, establecido en el art. 456 LEC, en el mismo no se manifestó ninguna de esas cláusulas que se mencionan ahora extemporáneamente en recurso; es más, en la vista de juicio la demandada se limitó a ratificar su escrito de oposición que no las mencionaba, añadiendo dicho hecho nuevo o falta de legitimación activa ya desestimada.

Por tanto, no pueden admitirse las alegaciones que efectúa la apelante, añadiendo, como explica la sentencia, que solo se reclama por intereses remuneratorios, no moratorios, y es claro, conforme a la Directiva 93/13/CEE y la jurisprudencia del TJUE que el interés remuneratorio es precio del contrato, y no puede entrar en el análisis de abusividad, en cuanto son dos cláusulas distintas la del interés remuneratorio, que es precio del dinero prestado que no puede ser objeto de abusividad, en virtud de lo dispuesto en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, formando parte de la definición del objeto principal del contrato, en este caso de préstamo de consumo derivado de tarjeta de crédito.

Pues bien, la cláusula de interés remuneratorio es totalmente distinta de la cláusula penal de interés de demora, o pena convencional. La primera precio del contrato, la segunda sanción por su incumplimiento.

Siempre a mayor abundamiento, en cuanto a la alusión al tamaño de la letra del contrato del art. 80.1.b) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2007, dicho precepto no estaba vigente en 2006, cuando se firmó el contrato de tarjeta que es objeto procesal, y no se cuestiona el cumplimiento de los estándares establecidos en el art. 5.5 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación.

Tampoco pudo infringirse por la cláusula octava de imputación de pagos el art. 85 de dicha LGDCU entonces no vigente, abstrayendo que difícilmente podría considerarse abusiva tal cláusula en cuanto no hace sino reflejar el criterio legal establecido en el art. 1.173 CC, al punto que la STS de 24.10.94 llegó a decir que imputar el pago al principal y no a los intereses supondría convertir, por la sola voluntad del deudor, en simple, una deuda que produce intereses.

En cuanto a la cláusula 7 respecto a la supuesta abusividad del interés remuneratorio se trata de compararlo con el normal del dinero para ese tipo de operaciones crediticias, conforme a jurisprudencia, en comparación que no realiza la apelante, y sí la entidad financiera apelada, usando del portal del Banco de España al efecto, arrojando como resultado, comparando con entidades financieras de primer orden, de manera que se pactó un interés normal y habitual en el mercado, lo que se relaciona con la falta de alegación siquiera de lo dispuesto en el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura sobre un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso, o sea el carácter usurario, no abusivo, procediendo en cualquier caso la comparación con otros créditos similares al consumo de concesión rápida, pero no desciende al caso concreto para comparar si el interés aplicado se correspondía con el mismo tipo de producto en el mercado monetario, recordando la jurisprudencia al respecto, así SSTS de 7 de mayo de 2002 y 7.11.1990, por todas, estableciendo que 'para calificar de normal el interés pactado, para no ser cualificado el préstamo de usurero, hay que tener en cuenta tanto el interés establecido por la legislación vigente en el momento de concederse el préstamo, como por la práctica y los usos mercantiles, no pudiendo hacerse la calificación de los intereses como usureros solo por el tanto por ciento de meritación sobre el principal, sino dependiendo de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario'.

En un caso similar de crédito 'revolving' concedido a un consumidor, es de especial relevancia lo que expone la STS 628/2015, de 25 de noviembre de 2015, a la que nos remitimos en aras de brevedad.

Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, 'se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia' (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre).

Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria a través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

La cuestión no es tanto si el interés es o no excesivo, como si es 'notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', pues para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'.

En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada.

La persona apelante no ha alegado siquiera la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo en el momento de la contratación, ni tampoco la concurrencia de las otras circunstancias subjetivas o particulares del prestatario que justificaran esa alegación extemporánea.

Los extractos son claros y distintos, muestran los cargos de la tarjeta, no se admite tampoco el argumento extemporáneo por lo demás.

En cuanto a la comisión por reclamación de cuota impagada en cuantía de 30 euros que incumpliría la cláusula del anexo del contrato documento 1, a la vista de lo que expone el final del contrato, al folio 223 vuelto, ciertamente la comisión pactada por reclamación de cuota impagada era de 25€ y no de 30, como al parecer se reclama en las fechas de que deja constancia la apelante, acumulando los correspondientes errores en la trabacuenta final, no discutiendo ese error la parte apelada, por lo que procederá efectuar el correspondiente recálculo corrector en que ha incurrido la entidad financiera actora, con la nueva liquidación que se efectuará a continuación, disponiendo de los datos para ello, suministrados por la dirección apelante.

La apelante reitera su alegación de que no se han considerado pagos efectuados a Citibank en la cuenta de Caixa Catalunya acabada en NUM000 , de la que era titular la Sra. Rosario , y reprocha que la sentencia apelada solo haya considerado los documentos 4 y 5 aportados por la demandante, sin valorar el resto de documentales que contradecirían dicha documental.

El documento 4 es un certificado unilateral elaborado por un apoderado de la misma Bancopopular- e, SA, que ciertamente no expresa los cálculos por los que llega a los importes desglosados de principal, intereses remuneratorios y comisiones por reclamación de deuda; se refiere a la cuenta de tarjeta Visa acabada en NUM001 , coincidiendo con el bloque documental quinto donde se contienen los extractos asociados a tal número de cuenta tarjeta, sin que, por cierto, ninguno de los cargos detallados en dicho bloque documental de varias páginas se cuestione por la persona apelante.

En la vista de juicio se distinguió entre un préstamo personal de la Sra. Rosario , y el de tarjeta de crédito reclamado en estos autos. En recurso dice la apelante que en la cumplimentación de los oficios a las entidades bancarias solicitados por la actora se concretaría que en dicha cuenta titularidad de la demandada acabada en NUM000 se pagarían esos recibos de un préstamo personal solicitado por la apelante, contrato acabado en NUM002 con Citibank, de cuota 103,47 euros y no 103,74 como dice la sentencia; y, a su vez, se pagarían los recibos mensuales relativos a la tarjeta de crédito Citibank acabada en NUM001 , el relativo a esta litis.

Obrando esa libreta acabada en NUM000 de documento 1 de la demandada, lo que manifiesta no es así exactamente, a la vista de la documental obrante en los autos, en cuanto a la pregunta de si la Sra.

Rosario contrataría dicho préstamo personal de número acabado en NUM002 y vencimiento en 1.10.14, importe de recibo mensual 103,47 euros, y si la misma Sra. Rosario contrató la tarjeta Citibank con número acabado en NUM001 y certifique el saldo deudor de la misma se responde relativamente por Catalunya Caixa, limitándose a ratificar la titularidad de la cuenta terminada en NUM000 , adjuntado relación de recibos donde consta concepto 'Citibank', y relación de recibos devueltos que constan en su base de datos correspondientes a la entidad emisora Citibank, y en esa relación se alternan el número del préstamo personal y el de la tarjeta.

En la contestación del mismo bancopopular-e, SA obrante al folio 100 de las actuaciones, datada en 20.10.2015, en cuanto al préstamo personal que no es objeto de autos, terminado en NUM002 , se informa que fue adquirido por la entidad Avant Tarjeta EFC, SAU antes de su vencimiento ya fechado, por lo que cualquier solicitud informativa al respecto debía dirigirse a esa entidad distinta AvantCArd, aparte de ratificar que la única titular de la tarjeta de crédito Visa acabada en NUM001 sería la demandada Sra. Rosario , además del saldo de 4.133,98 euros.

Como quiera que fuere, observo en el detalle de los conceptos que quisieron compensarse en la oposición de la Sra. Rosario que motivó este juicio verbal, que son todos ellos correspondientes a la cuota del préstamo personal por importe de 103,47 euros, como ratifica el mismo documento 1 de la misma apelante, fotocopia de esa libreta de Caja Cataluña, por ejemplo a los folios 60 y 61 de las actuaciones, apuntes fechados en 7.8.13 y 6.9.13 puestos a nombre de dicha Avant Tarjeta EFC, cuando antes, por ejemplo 3.11.2009 al folio 26 figuraban a nombre de la misma Citibank.

Por tanto, ese mismo resultado de la prueba que constata la apelante ratifica que no medió el error contable que mencionaba su oposición, no pudiendo compensarse la suma mayor 5.401,53 euros a la reclamada en los autos, al coexistir esos apuntes del préstamo personal con los no cuestionados en la fase alegatoria del pleito puestos a cargo de la misma actora por Citibank, hoy Bancopopular-E, SA, así, v.gr., en los mismos folios 60 y 61 unos cargos de 109,14 y 110,49 euros.

En cuanto al estadillo remitido por Caixa Catalunya, del grupo BBVA, se compara con la fotocopia de esa libreta para decirnos que acabando la fotocopia en 31.1.14 y el estadillo en 2.1.14 no se habría tenido en cuenta un recibo de importe 103,30 euros y otro de 107,31 euros; el euros, pero el resolvente solo ha visto el primero, de 103,30 euros. En cualquier caso, no acepto el argumento por exceder del ámbito limitado del recurso, pues no cuadra con la oposición presentada en su día por la misma apelante, a la vista de lo dispuesto en el reiterado art. 456 LEC, aparte de que no cae en cuenta que el monitorio inicial se incoó por demanda presentada en 18.3.2015, bastante después de ese último apunte contable alegado extemporáneamente, de 31.1.2014.

Lo mismo sucede con el análisis sobre los recibos devueltos del oficio remitido por Caixa Catalunya, que su alegación es extemporánea y no se aviene con las alegaciones hechas en su día por la apelante y ratificadas en sede judicial, por lo que no pueden atenderse, dado el ámbito limitado del recurso del art.

456 LEC, como cuestiones nuevas referidas en la jurisprudencia, cuyo análisis queda vetado en esta alzada, evitando cualquier indefensión de la sociedad apelada.

Por tanto, la actora sí acreditó la deuda reclamada, con la documentación presentada valorada críticamente, a salvo la nueva liquidación de lo que se reclama en concepto de comisiones, como un simple error de cálculo que importa 40 euros, 5 euros por ocho cargos excedidos de 30 euros, salvo error u omisión, por lo que ya puede calcularse lo debido por la apelante en la diferencia de 4.093,98 euros, conforme a lo dispuesto sobre carga de la prueba en el art. 217 LEC, pues a quien correspondía acreditar el pago de ese saldo final era a la demandada, ante el detalle de los cargos pasados al cobro, con jurisprudencia constante, pues el impago contrario es de práctica imposibilidad de prueba por la entidad acreedora.

En cuanto a la petición de imposición de costas, tampoco puede acogerse respecto a las de primera instancia, al producirse una estimación sustancial de la pretensión actora, conforme a lo dispuesto en el art.

394 LEC, según interpreta la jurisprudencia al respecto.

Sin embargo, al estimar siquiera parcialmente dicho recurso de apelación, haciendo valer dicho error de cuenta de la actora, no procede imponer especialmente las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Estimo en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Rosario contra la sentencia de 13 de enero de 2017 dictada por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona, que debo CONFIRMAR y CONFIRMO, salvo en el importe de la condena de la demandada, que rebajo a la suma de 4.093,98 euros, sin imponer a ninguna de las litigantes el pago de las costas de esta alzada.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para su admisión, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.