Sentencia CIVIL Nº 594/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 28/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0818442120168201603
Recurso de apelación 28/2018 -J
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 711/2016
Parte recurrente/Solicitante: Roman
Procurador/a: M. MONTSERRAT MARTINEZ CEREZO
Abogado/a: Joan Pallas Puigdomenech
Parte recurrida: Natalia
Procurador/a: MONICA LLOVET PEREZ
Abogado/a: Yolanda Perlines Landin
SENTENCIA N. 594/2018
Barcelona, 14 de septiembre de 2018
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
D. Francisco Javier Pereda Gàmez
Dª. Myriam Sambola Cabrer
Dª. Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 28/2018

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 3-7-2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. Montserrat Martínez Cerezo, en nombre y representación de D. Roman , contra D. Natalia , representada por la Procuradora de los Tribunales D. Mónica LLovet Pérez y, en consecuencia, declaro DISUELTO POR CAUSA DE DIVORCIO el matrimonio contraído por los litigantes el 12 de enero de 1991, acordando las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: 1.-La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.-Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.-Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la PATRIA POTESTAD, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 236-1 y siguientes del CCat. Por tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto de sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos progenitores. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos participarán en las decisiones que con respecto a sus hijaos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esta base se impone la intervención de ambos progenitores en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana en que vaya a tener lugar.

Los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los menores podrá adoptar decisiones respecto de la misma sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

4.-La guarda y custodia de la hija menor de edad, Marí Luz , se atribuye a la madre y la del hijo menor de edad, Juan Enrique , al padre.

5.-En cuanto al régimen de visitas de Juan Enrique con su madre, éste será el siguiente: Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida de centro de estudios hasta el lunes a la entrada del mismo, entendiéndose prorrogado al jueves o al martes si el viernes o el lunes fueran festivos. Es decir, si el viernes fuera festivo y ese fin de semana le correspondiera a la madre estar con el menor, ésta le recogerá del centro el jueves y/o si el lunes fuera fiesta y ese fin de semana Juan Enrique hubiera estado con su madre, ésta le llevará el martes al centro.

Así mismo, la madre pasará con el menor dos días intersemanales que, a falta de acuerdo, será los martes y jueves desde la salida del centro donde cursa sus estudios hasta el miércoles y viernes, respectivamente, a la entrada de dicho centro.

En relación al régimen de visitas del Sr. Roman con su hija Marí Luz , éste será el establecido a favor de la Sra. Natalia con su hijo Juan Enrique , si bien con las siguientes modificaciones: Respecto al fin de semana alterno, los progenitores se organizarán de tal forma que los fines de semana coincidan ambos hermanos en el mismo domicilio, esto es, el fin de semana que le corresponda a la Sra.

Natalia estar con Juan Enrique no coincidirá con el fin de semana que le corresponda al Sr. Roman estar con Marí Luz .

El padre, así mismo, tendrá derecho a permanecer con su hija Marí Luz dos días intersemanales que, a falta de acuerdo, se fijarán en los lunes y miércoles, desde la salida del colegio hasta el martes y jueves, respectivamente, a la entrada del centro escolar.

El régimen de visitas y estancias durante los periodos vacacionales será el mismo para ambos progenitores, debiendo, igualmente, coincidir Juan Enrique y Marí Luz con el mismo progenitor, por lo que, si por ejemplo, el primer periodo de las vacaciones de verano le corresponde a la madre, Juan Enrique y Marí Luz estarán con ello dicho periodo y el segundo ambos con el padre.

Las vacaciones de verano. julio y agosto, se dividirán en cuatro periodos de 15 días cada uno, que se disfrutarán por los progenitores de manera alternativa.

Los días 1 y 16 de julio y 1 y 16 de agosto el progenitor a quien le corresponda estar dicho periodo con los menores los recogerá en el domicilio del progenitor con el que se encuentren en aquel momento a las 10.30 horas, debiendo el día 31 de agosto entregarlos en el domicilio del progenitor con quien vayan a pasar el siguiente periodo a las 20.30 horas.

Los días de junio y septiembre que los menores no tengan clase, se continuará con el régimen ordinario.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: El primero desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas y el segundo desde el día 30 de diciembre a las 20.00 horas hasta el primer día lectivo a la entrada del centro escolar.

En estos casos, las entregas de los menores se efectuarán en el domicilio del progenitor con quien vayan a pasar el segundo periodo.

El día de Reyes los menores pasarán la tarde de 17.00 a 21.00 horas con el progenitor con quien no estén ese segundo periodo, debiendo llevarse a cabo la entrega y recogida de éstos en el domicilio en el que se encuentre.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos: el primero desde el último día de colegio a la salida del centro escolar hasta el miércoles a las 20.30 horas y el segundo desde el miércoles a las 20.30 horas hasta el primer día de lectivo a la entrada del centro escolar. Dichos periodos se disfrutarán de manera alternativa por los progenitores, debiendo hacerse las entregan y recogidas de los menores en el domicilio en que la misma se encuentre.

Durante los periodos de vacaciones el régimen ordinario de visitas quedará en suspenso reanudándose el primer fin de semana, una vez finalizado dicho periodo vacacional.

A falta de acuerdo entre los progenitores sobre el periodo que pasará cada uno de ellos con los menores, los años pares elegirá la madre y los años impares el padre.

En cuanto a los días del padre y de la madre, así como los cumpleaños de los progenitores, los menores lo pasará con el progenitor de cuyo cumpleaños o día se trate. En el caso en el que ese día los menores se encontraren con el otro progenitor, el horario será de 10.30 a 21.00 horas o desde la salida del colegio hasta las 21.00 horas si fuera lectivo, debiendo efectuarse las entregas y recogidas en el domicilio del progenitor con el que deban pernoctar.

Por lo que se refiere al cumpleaños de los menores, éste se disfrutará de manera alternativa por los progenitores en idéntico horario que el fijado para los cumpleaños de los progenitores si aquel día estuviese con el otro progenitor. A falta de acuerdo entre las partes en este aspecto, el primer año le corresponderá a la madre.

Por último, el progenitor que se encuentre con los menores permitirá y facilitará en todo momento la comunicación telefónica de éstos con el otro progenitor, siempre que no se produzca fuera de las horas normales para ellos, debiendo proporcionar al otro, de manera fehaciente, la dirección y número de contacto en el que se pueda localizar a los hijos.

6.- El padre asumirá la manutención de Juan Enrique , no fijándose pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor del menor.

Por su parte el padre abonará, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija Marí Luz la cantidad de 300 euros al mes.

La referida cantidad será pagadera en 12 mensualidades y habrá de abonarse dentro de los cinco primeros días del mes correspondiente en la cuenta corriente que la madre designe a tal efecto, siendo actualizada anualmente con arreglo al IPC o indicador semejante.

Los GASTOS EXTRAORDINARIOS que se produzcan en la vida de la menor, en materia de educación (clases de apoyo, material escolar especial, campamentos, libros, uniformes, actividades extraescolares...) y sanidad (tratamientos médicos o quirúrgicos, ortodoncias y otras asistencias odontológicas, rehabilitaciones y recuperaciones, aparatos ortopédicos, gafas, etc...), serán sufragados por los padres al 50% siempre y cuando no estén cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, que se acrediten suficientemente y sean consultados previamente con el otro progenitor (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

7.-El padre en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo mayor de edad, Ezequias , la cantidad de 250 euros al mes, cantidad que se abonará en los mismos términos que los fijados para Marí Luz .

Así mismo ambos progenitores sufragarán al 50% el pago de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo, como se ha expuesto anteriormente en relación con Marí Luz .

8.-El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye a la Sra. Natalia .

9.-El Sr. Roman abonará a la Sra. Natalia , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 150 euros al mes durante 8 años.

La referida cantidad será pagadera en 12 mensualidades y habrá de abonarse dentro de los cinco primeros días del mes correspondiente en la cuenta corriente que la Sra. Natalia designe a tal efecto, siendo actualizada anualmente con arreglo al IPC o indicador semejante.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que se opusieron; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12-9-2018.

Fundamentos

PRIMERO.- El régimen de estancias o comunicación establecido en la sentencia para los días de la semana es apelado por el padre. Se ha atribuido la guarda del hijo menor Juan Enrique al padre y la de la hija Marí Luz a la madre y se ha establecido un régimen de contactos inter semanal de martes y jueves con pernocta del hijo en casa de la madre y de lunes y miércoles con pernocta de Marí Luz en casa del padre.

Alega el padre la imposibilidad material de llevar a cabo dicho régimen que implica que los hijos duermen entre semana cada día en una casa lo que impide o entorpece al hijo seguir realizando la actividad extraescolar de handboll que ha realizado siempre y le obliga a madrugar en exceso para asistir al centro escolar al residir la madre en DIRECCION000 y el padre en Barcelona y lo que obliga a la hija con 13 años (ahora 14) a desplazarse en transporte público madrugando también sin que haya necesidad.

El régimen de relación o contacto entre los hijos menores y el progenitor con el que no conviven de una forma habitual tiene como finalidad el mantenimiento del vínculo y de la presencia de ambas figuras parentales en la vida del menor. Se entiende que la presencia de los dos progenitores es necesaria, salvo circunstancias excepcionales, para una adecuada formación y crecimiento. Constituye como se ha señalado de forma reiterada un derecho que debe satisfacerse en beneficio de los menores. El sistema de visitas o estancias establecidas entre semana entiende la Sala no sirve a esta finalidad e implica un esfuerzo logístico desproporcionado que acaba afectando a la normal realización de actividades que son importantes para los hijos y al propio descanso diario. Se ha denegado la guarda compartida de la hija que solicitaba el padre y que ahora no pide, pero se ha establecido un régimen de estancias que implica una distribución de tiempo de guarda equitativo sin tener en consideración que dicho régimen aboca a la desorganización de las rutinas y que puede tener grave repercusión en la cotidianeidad de los hijos y en su buena formación. Atendida la edad de los hijos nacidos respectivamente en NUM000 de 2001 (ahora 17 años) y en NUM001 de 2004 (ahora 14 años), y las necesidades ordinarias que con carácter general tienen los menores a esta edad (compromisos escolares, desarrollo de actividades y trabajos) la Sala estima que deben suprimirse los contactos o estancias entre semana, bastando las estancias de fines de semana establecidas y las vacacionales que se consideran suficientes para garantizar la presencia de ambas figuras parentales en la vida de los menores, más teniendo en cuenta que existen otros medios de comunicación o de interacción.

Se estima el recurso sobre este extremo.



SEGUNDO.- La sentencia ha fijado una pensión de alimentos a cargo del padre para la hija cuya guarda tiene la madre y no ha fijado pensión de alimentos a cargo de la madre para el hijo cuya guarda tiene el padre.

Dicha medida se ha adoptado por entender que el padre asumió el compromiso de hacerse cargo de forma exclusiva de los gastos del hijo. En el recurso de apelación se afirma que solo asumió dicho compromiso si no se fijaba pensión a su cargo para la hija. En el recurso no pide pensión de alimentos para el hijo pero solicita que se deje sin efecto la pensión de alimentos para la hija o que subsidiariamente se establezca la pensión de 200 euros en lugar de la de 300 euros.

Los ingresos del padre ascienden a 3.400 euros al mes. Dicha afirmación no ha sido controvertida en el recurso. Vive en un piso de alquiler con una renta de 1.400 euros al mes. No justifica la necesidad de un piso de la superficie y el coste contratado resultando un gasto excesivo susceptible de reducir aunque sea sensiblemente. También está pagando prestamos que alcanzan los 300 euros al mes y la mitad de la hipoteca de la vivienda familiar que es de unos 300 euros. La madre trabaja de limpiadora y cobra prorrateadas las pagas extraordinarias unos 700 euros al mes. Tiene atribuido el uso de la vivienda pero debe afrontar también el pago de la mitad de la hipoteca. No se ha fijado pensión a su cargo para el hijo que vive con el padre cuyos gastos asume el padre en exclusividad. Atendida la capacidad económica del padre y las cargas que asume la Sala estima ajustada la cantidad de 300 euros al mes que es conforme con el principio de proporcionalidad que rige esta materia (art. 237-9 CCC).

Se solicita por la parte apelante que se imponga la obligación de pago por mitad de los gastos extraordinarios no solo de la hija Marí Luz , sino también del hijo Juan Enrique . Dicha petición debe prosperar. No hay razón que justifique que los gastos extraordinarios del hijo que se encuentra bajo la guarda del padre sean asumidos en su totalidad por éste, ya que la madre dispone de ingresos.



TERCERO.- La sentencia ha fijado a cargo del padre una pensión de alimentos para el hijo mayor de edad que está conviviendo con la madre. En el Auto de Medidas Provisionales de fecha 12-6-2017 no se fijó pensión a favor del hijo mayor. Se estimó en aquella resolución que el hijo había dejado los estudios de forma voluntaria, y que trabajaba teniendo medios de vida propios. En el pleito principal la madre reclama alimentos para el hijo al amparo del art. 233-4 CCC que exige que el hijo mayor conviva con el progenitor que solicita los alimentos y que carezca de ingresos propios o no esté en disposición de tenerlos. El art. 237-1 CCC contempla los alimentos para los hijos mayores hasta que se haya terminado la formación siempre que se mantenga un rendimiento regular. En el pleito principal la madre sostiene que el hijo tuvo que dejar los estudios ante el abandono económico del padre a finales de 2016, acredita que el hijo mayor se matriculó de primer curso en Administración de sistemas informáticos en el curso 2016/2017, que comenzó el curso en septiembre y que se dio de baja en noviembre y acredita que ha remitido una solicitud de preinscripción para ciclos formativos de grado superior, pero no acredita que se haya matriculado ni que esté estudiando y podría haber aportado dicha prueba en esta alzada. Consta que trabaja con contrato desde enero de 2016 y ha aportado nóminas de enero y febrero de 2016 de 222 euros y 349 euros y nóminas posteriores de septiembre de 2016 de 560,87 euros, noviembre de 397,41 euros, diciembre de 733,59 euros y enero de 2017 de 572,18 euros. Concluyendo, se ha probado que dejó los estudios, no que lo hiciera por necesidad económica de la familia al manifestar como recoge el Auto de Medidas Provisionales que trabajaba para cubrir sus gastos y no para ayudar, no se ha probado que esté estudiando y que por tanto no haya terminado su formación y consta que trabaja, no habiendo aportado tampoco documentación suficiente para poder concretar sus ingresos, aunque hay dos nóminas de 572 y 733 euros. En tales circunstancias la Sala considera que no concurren los presupuestos exigidos en el art. 233-4 CCC y que en consecuencia no resulta procedente fijar pensión de alimentos a favor del hijo mayor por lo que procede dejar sin efecto dicha pensión, estimando el recurso.



CUARTO.- La sentencia ha atribuido el uso del domicilio familiar a la madre. El padre solicita que no se acuerde la atribución del uso. La guarda de los hijos se ha atribuido a ambos (distribuida) por lo que el criterio legal de atribución es el de mayor necesidad (art. 233-20,2 CCC) y debe fijarse una limitación temporal (art. 233-20,5 CCC). La situación económica descrita en el fundamento jurídico segundo pone de manifiesto una superior capacidad económica por parte del padre lo que justifica la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la madre por razón de necesidad, cuyos ingresos no le permitirían disponer de otra vivienda.

No cabe tener en cuenta para ello la vivienda de su padre. Valorando que la hija Marí Luz vive con su madre y que ésta carece de recursos suficientes para cubrir la necesidad de vivienda de la hija y de ella misma, se acuerda fijar como límite temporal del uso la mayoría de edad de la hija, sin perjuicio de prórroga si persiste la necesidad.



QUINTO.- El último pronunciamiento que es objeto de apelación es la pensión compensatoria reconocida a la esposa de 150 euros por 8 años. El matrimonio ha tenido una duración de 25 años. Según se deriva del informe de vida laboral la madre realizaba trabajos esporádicos hasta marzo de 2002. Trabajó en la empresa DAU INICIATIVES desde dicha fecha hasta abril de 2013. Tras un trabajo temporal de un mes en TOYS INVERSORES SL percibió la prestación de desempleo hasta marzo de 2015. Cuando se produjo la ruptura en septiembre de 2016 buscó trabajo y ahora trabaja percibiendo los ingresos antes indicados de unos 700 euros netos al mes. Siendo la capacidad económica del padre superior y gozando éste de mayor estabilidad y seguridad económica al proceder sus ingresos de una pensión de incapacidad y de un trabajo, resulta procedente el reconocimiento a la esposa de una pensión compensatoria al concurrir los presupuestos exigidos en el art. 233-14 CCC en tanto la ruptura ocasiona a la esposa un desequilibrio económico en relación a la situación económica de la que disfrutaba constante matrimonio y en relación con la situación económica en la que ha quedado el otro cónyuge. La cantidad establecida se considera adecuada pero constando que la esposa tiene capacidad para trabajar y que la edad de la hija que tiene bajo su guarda no le exige ya tanta dedicación, la Sala estima que el periodo de tiempo de reconocimiento de dicha pensión debe limitarse a cinco años y no a ocho.



SEXTO.- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas al estimarse en parte el recurso ( art.

394 LEC ).

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Roman , contra la sentencia de 3-7-2017 del Juzgado de Primera Instancia n. 7 de DIRECCION000 en autos de Divorcio n. 712/2016, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando: 1.- Dejar sin efecto el régimen de contactos y relación establecido para los dos hijos menores entre semana.

2.- Los gastos extraordinarios del hijo Juan Enrique también serán sufragados por ambos progenitores por mitad.

3.- Se deja sin efecto la pensión de alimentos fijada para el hijo mayor a cargo del padre.

4.- Se limita el derecho de uso sobre la vivienda familiar atribuido a la madre hasta alcanzar la hija la mayoría de edad, mientras subsista la guarda.

4.- Se mantiene la pensión compensatoria pero por un plazo de cinco años.

Con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.