Sentencia CIVIL Nº 594/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 620/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00594/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: JML
N.I.G. 30030 47 1 2015 0001807
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000620 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000792 /2015
Recurrente: Gerardo
Procurador: JOSE JULIO NAVARRO FUENTES
Abogado: MIGUEL SAURA MARTINEZ
Recurrido: Gregorio
Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado:
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 792/2015 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº
2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante, Gerardo , representado por el Procurador de
los Tribunales Sr. Navarro Fuentes y con la asistencia letrada del Sr. Saura Martínez, y como parte demandada
y ahora apelada, Gregorio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sevilla Flores y con la
asistencia letrada del Sr.Vericat Roger. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que
expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 19 de enero de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal : ' Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Navarro Fuentes en nombre y representación de Gerardo , y en su consecuencia debo absolver y absuelvo a don Gregorio de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Sin imposición de costas'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante interesando su revocación. Dado traslado a la otra parte, interesado la confirmación de la sentencia

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 620/2018, resolviéndosela por auto de 23 de junio de 2018 la prueba interesada y señalándose para votación y fallo el día 26 de septiembre de 2018.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. El litigio se inicia por la demanda planteada por Gerardo , socio y administrador mancomunado de JF Asesores y Compañía SL y de JF Consultoría Tributaria y Empresarial, S.L, en la que ejercita la acción social de responsabilidad contra el otro administrador mancomunado y socio Gregorio , y en la que se interesa que se le condene, de una parte, a ingresar a JF Consultoría Tributaria y Empresarial, S.L la cantidad de 11.711,90 € por unos trabajos que percibió el demandado cuando correspondía hacerlo a la mercantil, y, de otra, a devolver a JF Asesores y Compañía SL la cantidad de 20.000 € retirados en el año 2012 de la cuenta corriente de dicha sociedad 2.La sentencia desestima la demanda al asumir la tesis expuesta en la contestación a la demanda. En extracto, de una parte, considera que no procedía el ingreso de esos 11.711,90 € de esos trabajos cobrados por el demandado, al estimar que los dos socios habían alcanzado un acuerdo verbal al inicio de 2015 por el que los socios facturarían los trabajos realizados por cada uno de ellos, por el cese de la actividad en común, y de otra, que esos 20.000€ retirados se repartieron entre los socios en su día, como beneficios, al margen de que no se contabilizaran como tales 3. Disconforme con esta resolución, el actor recurre por considerar que hay error en la valoración de la prueba, pues las infracciones legales que se aducen se refieren a la valoración de medios probatorios, o al juicio de inferencia de las presunciones judiciales contenida en la sentencia 4. El demandado considera acertada la valoración probatoria efectuada en la sentencia, cuya confirmación solicita Segundo. Marco fáctico relevante 1.No es discutido que el demandado factura en nombre propio y no ingresa en la cuenta corriente de JF Consultoría Tributaria Empresarial, S.L. las siguientes facturas: de fechas 10 de enero de 2015 y 7 de abril de 2015, por importes de 7.531,88 € y 3.765,94€, correspondiente al trabajo realizado como administrador concursal en el concurso de Grupo Inter-Armedi, S.L. en el periodo julio a diciembre de 2014 y en el periodo enero a marzo de 2015, respectivamente, y la de fecha 4 de mayo de 2015, por importe de 414,08 € correspondiente al trabajo realizado como administrador concursal en el concurso de Ebla Proyectos, S.L por el periodo enero a marzo de 2015 Tampoco que el demandado retiró el 9 de julio de 2012 de la cuenta corriente de JF Asesores y Compañía, S.L la cantidad de 20.000 €, que comunicó ese mismo día por correo electrónico, junto con otros asuntos, a su socio 2. Pero conviene exponer el marco societario en el que tiene lugar el conflicto, al ser relevante a la hora de valorar los distintos medios probatorios, así como la carga e intensidad de prueba de los distintos hechos controvertidos.

En este sentido, son datos no controvertidos, y en todo caso consta de la documental aportada, los siguientes: i) los litigantes, ambos economistas, constituyeron en 1989 la mercantil JF Asesores y Compañía S.L y en 2009 JF Consultoría Tributaria y Empresarial, S.L.

En esta última el capital social está repartido entre ambos al 50%, y en la primera, tras una ampliación, cada uno tiene un 20% y sus respectivas esposas, cada una un 30%, por lo que cada matrimonio ostenta el 50% del capital social De las dos mercantiles ambos eran administradores solidarios hasta el 11 de febrero de 2015, en el que se pasan a ser administradores mancomunados ii) los dos socios han venido trabajando sólo y exclusivamente para la mercantil JF Consultoría Tributaria y Empresarial, S.L, realizando trabajos de asesoramiento fiscal y empresarial, quedando la mercantil compartida con sus esposas (JF Asesores y Compañía S.L) limitada a ser una sociedad patrimonial iii) no consta la disolución y liquidación de estas sociedades, si bien en 2015 se produce el cese de la actividad de JF Consultoría Tributaria y Empresarial, S.L, como así se viene a reconocer en la solicitud de medidas cautelares (folio 24, pág. 11 de la demanda), si bien discrepan de la fecha de ese cese Tercero - Error en la valoración de la prueba 1. El sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum revoluta quantum apellatum (por todas STS 1 de octubre de 2012, 13 de enero y 4 de diciembre de 2015).

Pero esa naturaleza ordinaria no es incompatible con afirmar que la valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia difícilmente será sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, cuando la primera aparezca como una valoración suficientemente razonada, completa, congruente y consistente. Dicho de otra manera, si el Tribunal comprueba que esa valoración reúne esos requisitos, no procederá a enmendar el resultado alcanzado, ya que en ese caso lo que hace es participar del mismo El Tribunal, ya anticipamos, tras la revisión de la documental aportada y las testificales practicadas en el acto del juicio, comparte, en esencia, la valoración de la prueba desarrollada en la sentencia apelada que ha determinado la desestimación de la demanda.

2. Sin perjuicio de remitirnos a la misma, efectuaremos a continuación algunas observaciones al hilo de los términos del recurso de apelación, distinguiendo las dos conductas imputadas, principiando por el cobro de la facturación de 2015 por los trabajos como administrador concursal desarrollados por el demandado La conclusión judicial acerca de la existencia de un pacto entre los dos socios por el cual acordaban el cese en la actividad en común a través de JF Consultoría Tributaria y Empresarial, S.L, y que cada uno desde enero de 2015 actuaría por separado, con una facturación independiente se considera acertada por lo siguiente: En primer lugar, no hay que confundir la falta de disolución y liquidación societaria con el cese de actividad empresarial, reconocida en la propia solicitud de medidas cautelares En segundo lugar, la ausencia de actividad no se puede datar, como pretende el recurrente, el 30 de septiembre de 2015.

En ese momento se produce su baja formal en el censo de actividad económica de AEAT (folio 245), pero remonta a inicio de 2015, como resulta de la valoración conjunta de la prueba. Así, (i) las declaraciones fiscales de IVA solo muestran un IVA devengado de 2.411,11€ del primer trimestre y 0 € en el segundo (folios 239-242), revelador y compatible con una actividad residual y de finalización de servicios en común; (ii) la segregación del local para su explotación separada por cada uno de ellos , emitiéndose facturas a ellos y no a la sociedad (según correos electrónicos y planos anexos, folios 248 y ss.); (iii) elaboración de modelos de facturas y webs independientes ya en enero de 2015, con la instalación de servidores independientes para cada uno de ellos, y cuyo pago fue asumido por mitad por cada uno de los socios, emitiéndose facturas a ellos y no a la sociedad (según consta en los correos con el técnico informático, folios 253 y ss, y confirma éste en su declaración testifical); (iv) las gestiones para la venta del local desde principios de año (correos electrónicos con API, folios 246 y ss, y confirma éste en su declaración testifical); (v) declaración testifical de la administrativa que estuvo trabajando en la asesoría hasta julio de 2015, sin que haya ni se aprecie tacha alguna que merme su objetividad e imparcialidad, que pone de manifiesto que al ir deteriorándose la relación entre los socios ya en 2014, pareja a la disminución de ingresos, desde enero de 2015 cada uno actuaba y facturaba por su cuenta, y aunque reconoce que no vio ni tuvo constancia de un acuerdo escrito, sabía de quien eran los clientes de uno u otro socio, añadiendo que su nómina era pagaba por mitades por los socios, lo cual concuerda con los ingresos efectuados por estos en la cuenta bancaria de la mercantil desde enero de 2015 ( según extracto de cuenta, folio 260) y el correo remitido por la esposa del actor al demandado en julio de 2015 (folio 287) en el que se dice que desde mediados de febrero se ha pagado todo al 50% por ambos socios y (vi) finalmente el borrador de compromiso de desalojo del local, remitido por la esposa del actor- apelante , en el que se reconoce el cese de actividad de la mercantil ya en febrero de 2015 (folios 262-263), que no casa con la versión ahora mantenida por el apelante En tercer lugar, el que ese pacto no se documentara no quiere decir que no exista, sea válido y despliegue sus efectos.

La ausencia de documentación lo que provoca es una mayor dificultad en su probanza. Existencia del pacto que se deduce de la prueba anterior, pues es evidente que si ya había cesado la actividad social, actuando ambos litigantes desde 2015 frente a terceros ya de manera autónoma e independiente, la inferencia lógica es que acordaran que cada uno facturara por separado los servicios que fueran desarrollando desde entonces Pacto que es válido y despliega sus efectos a pesar de no tratarse de un acuerdo social con todas sus formalidades legales, pues en todo caso entre ellos es vinculante ( art 1.255CC), y por ello, no puede ser admitida una pretensión instada por uno de ellos contra el otro que colisiona directamente con lo convenido, sobre todo atendidas las circunstancias concurrentes, pues no podemos perder de vista que alcanza a los dos únicos socios de la mercantil, En cuarto lugar, en cuanto al cobro de los trabajos como administrador concursal devengados en 2014, pero facturados en enero de 2015 (una de las tres facturas reclamadas por importe de 7.531,88€), hay que indicar que la decisión de facturar en 2015 no era unilateral del demandado al formar parte de una administración concursal compuesta por tres miembros, sin que sea controvertido que había unos ingresos pendientes de percibir por importe de 12.528€ por la intervención del actor como perito judicial a instancia del Ministerio Fiscal en una causa penal ( diligencias previas 137/2003), a abonar por la Gerencia Territorial, según se desprende de la certificación del LAJ del citado órgano penal ( folio 267) En esas circunstancias, a fin de evitar la problemática que pudiera acarrear la facturación a nombre de la sociedad dado su cese de actividad, no resulta ilógico que los socios acordaran que esos servicios profesionales se facturaran por cada uno de los socios, respectivamente, pues las sumas (los del peritaje, en un caso, y los del cargo de administrador concursal, en otro) eran más o menos equivalentes, sin que baste para desacreditar esa conclusión decir en el recurso que no lo hubo porque la probabilidad de cobro de la pericial es escasa, cuando ello se limita a una mera afirmación, al no constar que la administración pública haya rechazado su pago Por último, la ausencia de cualquier mención a la falta de ingreso de esos cobros - tachados ahora como indebidos - en los correos electrónicos entrecruzados por los socios (o la esposa y el asesor legal en el caso del actor), en el que, en cambio, sí exponían otros puntos de divergencia (en especial sobre el local, gastos anejos, etc.) viene a reforzar la idea de que había un pacto sobre el cobro de tales servicios en los términos apuntados En conclusión, a la vista de ese pacto, si se quiere parasocial, entre los dos únicos socios de la mercantil, no podemos afirmar que el cobro por el demandado de esa facturación de 2015 pueda catalogarse como indebido y causante de daños a la sociedad 3. La otra conducta desleal causante de daños que se imputa al administrador demandado consiste en la retirada el 9 de julio de 2012 de la cuenta corriente de JF Asesores y Compañía, S.L de la cantidad de 20.000 €, que la sentencia descarta al asumir la tesis del demandado, que mantiene que retiró ese dinero con el consentimiento y conocimiento de su socio porque así lo había acordado como reparto de beneficios para ambos, y de hecho la mitad de ese dinero lo cobró el actor Son datos probados relevantes sobre este particular los siguientes: i) ese mismo día de julio de 2012 el demandado le comunica por correo electrónico a su socio que ha sacado esos 20.000€ de Caja Mar, sin que haya sacado nada de Caja Murcia porque no había.

ii) es pacífico que no hubo acuerdo social alguno sobre reparto de beneficios en el ejercicio 2012 por ese importe; iii) no consta contabilizada como deuda del socio demandado para con la sociedad por ese importe.

Se deduce de los datos del ejercicio 2012 obrantes en las cuentas anuales del ejercicio 2013 (folio 273) al no figurar ese crédito a favor de la sociedad en el activo , y como ya se dijera en el auto resolviendo la petición de prueba planteada por el actor en esta alzada en la demanda no se hace mención alguna al tratamiento contable de esos 20.000€, cuando el demandante tenía a su disposición la documentación contable que pretende aportar después de manera extemporánea y en todo caso, la cuenta 410 'acreedores varios' lo que refleja son deudas de la sociedad frente a terceros, y no se explica qué relevancia tiene para adverar que el demandado es deudor para con la sociedad iv) no consta probada reclamación alguna de esos 20.000€ con carácter previo a la demanda, formulada en diciembre de 2015 v) constan una serie de movimientos en las cuentas de las sociedades en 2008,2009, 2010 y 2011 traspasando dinero de bancos a caja (folio 271 y 420 y ss ) Teniendo en cuenta que esa retirada no se hace a espaldas del otro socio, sino que se comunica inmediatamente, y a pesar de ello, ni se refleja contablemente por el demandante (que era persona encargada de su gestión, según expone la que fuera empleada de la sociedad) como una deuda del demandado para con la sociedad (que sería lo lógico si el único beneficiario hubiera sido el socio que hace la retirada), ni se reclama hasta la demanda, ya en un escenario de conflicto, compartimos con el juzgador que ello da verosimilitud al relato del demandado; en definitiva, que no nos encontramos ante una retirada inconsentida de numerario por parte del socio y administrador demandado, sino ante un supuesto de reparto de beneficios al margen de la normativa societaria y fiscal, al permanecer opacos al fisco esos ingresos, y sin reflejo contable, siendo explicable que todo ello se verificara sin ningún tipo de constancia documental, atendido esa opacidad ( de la que no es ajena el actor) y el marco de confianza de unas relaciones consolidadas y prolongadas en el tiempo durante muchos años, y que aún no se habían deteriorado Por tanto, esa reclamación de 20.000 € no puede prosperar, por la eficacia de ese pacto entre los socios Cuarto. - Costas 1. La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por Gerardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en fecha 19 de enero de 2018, y debemos confirmar íntegramente la misma, con expresa condena de las costas causadas en esta alzada al apelante Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012