Sentencia CIVIL Nº 594/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1287/2018 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1287/2018 -J
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1621/2017
Parte recurrente/Solicitante: Soledad / Apolonio
Procurador/a: Anna Camps Herreros / Lina Atset Tormo,
Abogado/a: Susana Santolaria Martinez/ Josefina Pintor Fernandez,
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 594/2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Ana Mª García Esquius
(Ponente)
Barcelona, 25 de septiembre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 5 de diciembre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1621/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Anna Camps Herreros, en nombre y representación de Soledad , y por la Procuradora Dª Lina Atset Tormo, en nombre y representación de Apolonio contra la Sentencia de fecha 01/10/2018, y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Soledad contra Apolonio se acuerda MODIFICAR las medidas resueltas en la Sentencia de divorcio entre las partes de dictada por este juzgado el 26 de septiembre de 2013 en los siguientes aspectos, además de la extinción de la patria potestad, guarda y visitas respecto de la hija mayor de edad Almudena por imperativo legal: 1) Se otorga la guarda y custodia en exclusiva a favor de la madre de la menor Angelina , siendo la patria potestad compartida.

2) El padre tendrá un régimen de visitas con Angelina consistente en fines de semana alternos, con pernocta y un día intersemanal por la tarde, sin pernocta. Las vacaciones escolares de Angelina serán por mitad, eligiendo la madre la primera mitad los años impares y el padre los pares, y luego cambiando la mitad de forma sucesiva salvo pacto en contrario que decidan cambiar de mutuo acuerdo dicha mitad o su duración.

No obstante, para todo el régimen de visitas, deberá tenerse en cuenta la voluntad de Angelina y contar con su consentimiento para llevarse a cabo, sin poder obligarla sin su consentimiento.

3) Se establece UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS a cargo del padre de 300 euros a favor de su hija Almudena , mensualmente y de 250 euros mensuales a favor de Angelina que deberá ingresar para su administración en cuenta corriente que designe la madre dentro de los 5 primeros días de cada mes y serán actualizados anualmente conforme IPC desde la fecha de sentencia.

4) Los gastos extraordinario extraordinarios deberá ser a cargo del padre al 70% y el 30 % a cargo de la madre del 70% siendo estos aquellos sanitarios y médico no cubiertos por seguridad social.

5) No ha lugar a más pronunciamientos modificatorios.

Sin costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 12/09/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes impugnan la sentencia de instancia que teniendo en cuenta la situación real en que se ha venido desarrollando el sistema de guarda de las hijas, resuelve atribuirla a la madre fijando a cargo del padre una pensión de alimentos de 300 mensuales para la hija mayor Almudena y 250 euros mensuales para la menor Angelina . Ante esta alzada acude el padre demandante solicitando que se minore la pensión a la cantidad de 200 euros mensuales para cada hija y la madre para reclamar el aumento a la suma de 460 euros para la hija mayor y 350 para la pequeña.

Cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, procedimiento asimismo aplicable a las uniones estables de pareja cuando se trate de medidas afectantes a la custodia de los hijos, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero, 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998).

Resulta clara la procedencia de la modificación de la medida referida al sistema de guarda ya que en realidad nunca se llegó a implementar el sistema de guarda compartida fijado en la sentencia inicial dictada en el año 2013 y correlativamente acomodar la forma y cuantía de la contribución del padre a la cobertura de los gastos y necesidades de las hijas en función del cambio de situación personal y la convivencia habitual de las hijas con la madre. .

La situación de la madre , con quienes las hijas conviven, sigue siendo básicamente la misma , dado que hay una situación de inestabilidad laboral y profesional que no se ha superado y el informe de vida laboral que consta unido a los autos evidencia la precariedad . Por el contrario, la situación del padre viene a ser básicamente la misma, continúa trabajando como autónomo con un negocio propio de ebanistería .

La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, que tiene su origen en la procreación y se configura como de duración temporal, de contenido absoluto y proporcionado a las necesidades del hijo y a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados. La obligación se prolonga más allà de la mayoría de edad, - Almudena ya ha cumplido los 18 años-, en tanto la hija continúe la formación y no disponga de independència econòmica. Pero la cuantificación de los alimentos debe someterse al criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del alimentado en relación a los medios y posibilidades económicas del obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado.

Por otra parte, la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, también son susceptibles de ser valorados, todo ello en los términos establecidos en los artículos Asi resulta de lo dispuesto en los artículos 233-2.2 b) , 233-8, 236-17 , 237-1 y 237-10 del Codi Civil de Catalunya ..

La situación económica de los progenitores no es pareja, la posición de la madre es sensiblemente más frágil y por ello la sentencia aumenta la contribución del padre a la cantidad de 300 euros para la hija mayor y otros 250 euros para la menor, es decir un total de 550 euros mensuales. Esta suma la considera insuficiente la madre, reclamando ahora la cantidad de 460 euros para Almudena cuando en su escrito de demanda no había establecido distinción alguna solicitando para ambas la misma cantidad, 350 euros, lo que supone un cambio en los términos del debate que no puede en ningún caso ser aceptado, ya no tanto por que se trata de alimentos a hija mayor de edad, lo que limita la actuación del órgano jurisdiccional en garantía del menor de edad, sino porque no se justifica tampoco la razón de una superior reclamación pues aún cuando se indique que el coste del postgrado que esta estudiando suponga un promedio de 200 euros mensuales , ello supondría en prorrateo por 12 mensualidades la cantidad promedio de 166 euros, a lo que se suma el coste de transporte y 49 euros mensuales de cuota de piscina . Angelina por su parte estudia en la Escuela pública y tiene los gastos de libros y material escolar.

De hecho cuando se pactó el sistema de guarda compartida se fijo a cargo de cada uno la obligación de ingresar en cuenta conjunta la suma de 200 euros mensuales, es decir un total de 400 euros y ahora el importe de la pensión pasa a ser de 550 euros a cargo del padre.

Pero del mismo modo que no procede aumentar el importe de la pensión , tampoco se estima procedente la rebaja pretendida por el padre apelante, amparándose en que los ingresos que resultan de su declaración de IRPF se ven sustancialmente reducidos por los gastos de explotación ya que de estimarse esta afirmación resultaría incongruente el mantenimiento de un piso de alquiler por una renta de 800 euros mensuales inferiores al promedio mensual de ingresos netos. La declaración a la agencia tributaria, en ausencia de otra documentación contable que lo avale y por su condición de trabajador autónomo no puede tener otro carácter que el de mera declaración de parte y en cualquier caso no ha existido cambio sustancial de su situación profesional . En el proceso previo había aceptado contribuir a los gastos de las hijas en la suma de 200 euros mensuales con guarda compartida lo que significaba asumir todos sus gastos habitacionales, alimentación en sentido estricto, vestido , transporte, ocio, etc, en aquellos períodos en que las tenía en su compañía , gastos que ahora ha de asumir la madre.



SEGUNDO.- Únicamente cabe efectuar una precisión , tal y como solicitaba la Sra. Soledad , sobre los gastos extraordinarios.

El art. 237.1 del CCCat detalla que se entiende bajo el concepto alimentos diciendo que se englogan en el mismo todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica, así como los gastos de formación del menor y asi lo ha venido entendiendo de forma unánime la jurisprudencia que califica de extraordinarios aquellos gastos que, como su propio nombre indica , son de carácter necesario y se presentan de forma imprevista, de modo que su abono no viene supeditado ni al previo consentimiento ni a la necesidad de previo requerimiento de pago. Tal es el caso de los gastos médicos o sanitarios en general.

Pero cabe establecer aún otra diferencia y es que existen determinados gastos que no tienen la consideración de necesarios , como son las actividades extraescolares, excursiones y colonias extraescolares, etc, a los que se atribuye también la condición de extraordinarios y que exigen, a diferencia de los necesarios como es el caso de los gastos médicos, del previo acuerdo de los progenitores.

En realidad las partes ya habían pactado en el previo proceso y asi se recogió en aquella sentencia, que gastos tendrían la consideración de extraordinarios y deberían ser asumidos por ambos y que otros gastos precisarían del previo consentimiento , lo que debió ser recogido en la sentencia que modificaba la contribución de cada uno de dichos gastos.

El porcentaje de contribución al gasto, tanto el caso de los gastos extraordinarios en sentido estricto, como en el de aquellos que precisen del previo consenso, será del 70 % a cargo del padre y el 30 % restante a cargo de la madre.



TERCERO.- Dada la resolución que se adopta y en atención a lo que dispone el artículo 398 que remite al 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no efectúa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes si las hubiera, por mitad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Soledad y DESESTIMANDO el interpuesto por DON Apolonio contra la sentencia dictada en fecha 1 de octubre de 2018 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de DIRECCION000 , en los autos núm. 1621/2017, SE CONFIRMA la referida sentencia COMPLEMENTANDOSE en el sentido de adicionar que se mantiene la forma de contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios de las hijas en la forma pactada en el Pacto Cuarto del convenio homologado por sentencia de 26 de septiembre de 2013, con la única salvedad que el porcentaje de contribución a los mismos serà del 70 % el padre y el 30 % restante la madre.

No ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así lo acuerdan , mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, de lo que doy fe.-