Sentencia CIVIL Nº 594/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 313/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 313/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3322/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 594
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Granada a 23 de julio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 313/2019, en los autos
de juicio ordinario nº 3322/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de
demanda de Dª Salome , representada por el procurador D. Antonio García-Valdecasas Luque y defendida por
el letrado D. Marco Antonio Lozano Muñoz; contra Bankia S.A., representado por el procurador D. José Cecilio
Castillo González y defendido por la letrada D. Yolanda López-Casero de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 16 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Da. Salome frente a la entidad BANKIA, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de compraventa de vivienda con subrogación de fecha de 17 de mayo de 2011, otorgada ante el Notario D. José Miguel González Ardid, al núm. 966 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha en que comenzó a aplicarse la cláusula suelo hasta la fecha en que la misma dejó de aplicarse, en la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta el total pago. Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 1 de abril de 2019 y formado rollo, por providencia de 4 de abril de 2019 se señaló para votación y fallo el día 15 de julio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 17 de noviembre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula suelo que se incorpora a la escritura de subrogación de préstamo hipotecario suscrita el 17 de mayo de 2011, solicitándose que se condene a la entidad demandada a la restitución de los intereses indebidamente percibidos desde la fecha de suscripción del préstamo hasta la fecha de aplicación del periodo de carencia acordado en la escritura de novación otorgada el 28 de abril de 2015 La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda declarando la nulidad por abusiva de la cláusula suelo y condena a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios en aplicación de la cláusula suelo más los intereses legales.

La parte demandada formula recurso de apelación alegando que la obligación de información correspondía a la entidad promotora, entendiendo en todo caso que la cláusula fue negociada y que supera el control de transparencia establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La parte demandada impugna el pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula suelo impugnada de contrario.

En primer lugar, la recurrente sostiene que la cláusula suelo fue negociada pues la parte prestataria pudo elegir entre tres modalidades de tipo de interés al subrogarse en el préstamo promotor. Esta circunstancia no puede considerarse suficiente para enervar la presunción del carácter no negociado de la cláusula en los contratos de adhesión celebrados con consumidores en el ámbito financiero. En este sentido es de aplicación al caso de autos lo dispuesto en la STS de 29 de noviembre de 2017 que sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.' Por tanto, una vez que se parte del carácter de condición general de la contratación de la cláusula suelo impugnada, procede analizar si supera el control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013, debiéndose concluir que, analizada la prueba practicada, no puede entenderse superado el doble filtro de transparencia en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

La parte demandada sostiene que la obligación de información correspondía a la entidad promotora con la que otorgó la escritura de compraventa con subrogación. Esta ha sala ha señalado en múltiples ocasiones que en los supuestos de subrogación en préstamo promotor el banco debe cuidar que los consumidores conozcan las condiciones que contratan cuando acepta la subrogación ocupando la posición del deudor inicial, a fin de evitar que se considere nula y no exigible en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y en el artículo 8.2 de esta norma, aplicable cuando contrate con consumidores, debiéndose asegurar de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Así lo hemos señalado reiteradamente, entre otras, en nuestras sentencias de 13 de enero y 28 de noviembre de 2014, corroborando esta doctrina la reciente STS de 24 de noviembre de 2017. Por otro lado, también debemos recordar que la jurisprudencia considera insuficiente por sí sola la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés ( SSTS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017) Finalmente, en la escritura de novación otorgada el 28 de abril de 2015 entre otras modificaciones se estipuló lo siguiente: ' Inaplicación de las cláusulas limitativas de la bajada de interés . En el caso de el préstamo objeto de la presente novación contemplara la aplicación de u n tipo de interés mínimo y/o máximo, éstos, tanto el tipo de interés mínimo como el tipo de interés máximo, por pacto expreso de las partes dejarán de aplicarse con fecha de efectos desde la siguiente liquidación de intereses y hasta el vencimiento del presente préstamo, mostrando su conformidad la parte prestataria a las liquidaciones efectuadas y autorizando para realizar las operaciones contables necesarias para ello'. Del tenor literal de la cláusula no cabe atribuir ningún efecto transaccional a esta estipulación al no incluir pacto alguno de renuncia al ejercicio de acciones como consecuencia de la eliminación del tipo mínimo.

En consecuencia, debe considerarse plenamente acertada la decisión adoptada en la instancia, por lo que procede desestimar el recurso de apelación formulado por la parte demandante.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. confirmando la Sentencia de 16 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. º 9 bis de Granada en los autos 3322/2017 con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Magistrado Iltmo. Sr. D. Enrique Pinazo Tobes voto en Sala pero no pudo firmar.