Sentencia CIVIL Nº 594/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 733/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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FAX: 977920111

EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4316342120188001669

Recurso de apelación 733/2019 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000 (UPAD)

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 8/2018

Parte recurrente/Solicitante: Adriana

Procurador/a: MARIA DOLORS LOU CABALLE

Abogado/a: Andreea Russu

MINISTERIO FISCAL

Parte recurrida: Aureliano

Procurador/a: Mª ASSUMPCIO POLO AIBAR

Abogado/a: ANA PACHECO RODRÍGUEZ

SENTENCIA Nº 594/2019

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez

En Tarragona, a 16 de diciembre de 2019.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación en el Rollo nº 733/19, interpuesto por el procurador Dª Maria Dolors Lou Caballe, en representación de Dª Adriana y defendida por el letrado D. Andreea Russu, contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento de divorcio nº 8/18 seguido ante el juzgado de primera instancia nº 8 de DIRECCION000 al que se opuso D. Aureliano representado por el procurador Dª Mª Assumpcio Polo Aibar y defendido por el letrado Dª Ana Pachecho Rodríguez.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Se declara la disolución por divorcio del vínculo matrimonial existente entre doña Adriana y don Aureliano.

Acuerdo las siguientes medidas:

Se atribuye a ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad sobre el menor común, Hilario, correspondiendo la guarda al Sr. Aureliano.

La Sra. Adriana disfrutará del siguiente régimen de visitas:

- Semana Santa: desde la salida del centro escolar del último día lectivo hasta la entrada al mismo a la finalización de las vacaciones.

- Navidad: desde la salida del centro escolar del último día lectivo hasta las 20 horas del día 30 de diciembre.

- Verano. Desde la salida del centro escolar del último día lectivo hasta las 20 horas del día 30 de julio.

De fines de semana alternos, de fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar del viernes hasta las 20 horas del domingo, momento en que el padre reintegrará a la menor al domicilio materno. Asimismo, se fija una visita intersemanal todos los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 21 horas, momento en que el padre reintegrará a la menor al domicilio materno.

Se fija una pensión de alimentos, a cargo de la Sra. Adriana y en favor del menor común, de 150 euros. Dicha cantidad será ingresada, durante los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe el Sr. Aureliano, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Asimismo, los progenitores contribuirán por mitad al abono de los gastos extraordinarios del menor.

Se prohíbe la salida del territorio nacional de la Sra. Adriana junto al menor común, Hilario. Oficiese a la Dirección de Seguridad del Estado, a fin de que se dé órdenes: a los puestos fronterizos, para que no se permita la salida de doña Adriana junto a su hijo, Hilario, de territorio español; y a las autoridades de los Estados firmantes del Tratado Schengen, para que impidan la salida de doña Adriana junto a su hijo, Hilario, del denominado espacio Schengen.

No ha lugar a especial pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª Adriana en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por D. Aureliano, se formuló oposición.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1. Dª Adriana entabló demanda de divorcio solicitando como medidas la atribución de la guarda y custodia del hijo menor, nacido el NUM000 de 2014, y el ejercicio de la patria potestad, estableciéndose un régimen de visitas al padre, y una pensión de alimentos de 200 euros mensuales, con abono por mitad de los gastos extraordinarios.

2. Se opuso el demandado, D. Aureliano, solicitando la atribución de la custodia del menor, proponiendo un régimen de visitas a favor de la madre y a cargo de esta una pensión de alimentos de 150 euros mensuales.

3. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declaró la disolución del matrimonio, y atribuyó a ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad, estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre, e impuso a la misma una pensión de alimentos por importe de 150 euros, con abono por mitad de los gastos extraordinarios. Acordó la prohibición de salida del territorio nacional de la madre con el menor, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

La demandante apela, el demandado y el Ministerio Fiscal se oponen.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

1. Objeta el apelante, que la sentencia de instancia incide en dos decisiones judiciales, una dictada por el propio juez declarado ilícito el traslado del menor a Rumanía por la madre en fecha 30 de abril de 2017, y otra dictada por un tribunal de Bucarest, y ratificado por la Audiencia Provincial de Bucarest, que vincula a la atribución de la custodia del menor. Tras realizar una crítica de la decisión adoptada por el Tribunal rumano que entiende que infringe el art.-8 del Convenio de la Haya, considerando la resolución de retorno contraria a dicho precepto y a la jurisprudencia europea, alude el apelante a la integración del menor en Rumanía, que debía haber sido valorada, por exigencia del principio de interés superior del menor, y en cambio ha sido omitida en la sentencia, del mismo modo que la edad del menor, su entorno, su escolarización desde el año 2017 en Rumanía. El cambio de residencia de la madre, afirma, no es lo relevante, sino el beneficio del menor, con los riesgos que comportaría un nuevo traslado del menor a España.

2. La sentencia de instancia, ciertamente, y así lo expresa, para contextualizar el juicio y las medidas paternofiliales que va a adoptar, otorga especial relevancia al auto de fecha 4 de abril de 2018, dictado en el procedimiento de ilicitud de traslado n nº 483/17, cuyos argumentos jurídicos reproduce, y si bien, admite que la declaración de ilicitud de traslado llevado a cabo por la apelante opera como un antecedente notable y sustancial, no puede estimarse suficiente, atiende tan solo a las competencias parentales del padre reconocidas en el informe del Satav, a sus capacidades para identificar los intereses y necesidades del menor, y a la estabilidad personal, social y laboral del padre, lo que, indica, conforma un entorno familiar que favorece el cuidado del menor, para confrontarlas con la pasividad o indiferencia de la apelante, que no ha comparecido a ningún acto judicial de los procedimientos tramitados, y a la ausencia de pruebas de riesgo o perjuicio para el menor derivado de la convivencia de este con el padre en España.

3. No es objeto de este recurso, ni función de esta Sala revisar la resolución dictada por un tribunal extranjero, cuando en definitiva, la decisión acordada no resuelve cuestión alguna sobre la mejor solución para el menor en orden a la guarda y custodia del menor ( art. 16 del Convenio de la Haya), sino únicamente decide sobre la restitución del menor retenido ilícitamente. Como señalaba la STS 22 junio 1998 'NOVENO.- Sin duda que la interpretación de la Audiencia, por más que pretenda justificar su resolución, so capa de un examen literalista -y aislado- del artículo 16 del Convenio XXVIII de La Haya, llega a consecuencias frustrantes para la razón de ser del Convenio que busca, en primer término, el retorno del menor sustraído ilícitamente, bajo la guarda de quienes ostentaban su custodia establecida, en el caso, por las autoridades judiciales del Estado, donde el menor residía al tiempo de la retención ilegítima, sin perjuicio, de las ulteriores decisiones que sobre el fondo pudieran adoptarse y sobre cuya ejecución habría de procederse, si preciso fuera, según las reglas de cooperación judicial internacional aplicables.'

3. No se cuestiona la idoneidad del padre para hacerse cargo de la custodia de su hijo, antes al contrario, la sentencia de instancia, valorando el informe emitido por el Equipo Técnico, subraya las habilidades parentales del progenitor, sin embargo, lo realmente relevante, como afirma el apelante, no es el cambio de residencia del menor, sino su exclusivo interés, y el pronunciamiento de la sentencia de instancia, a juicio de esta Sala, no responde al interés del menor. Una cosa es que no podamos negar las habilidades parentales del padre y otra desconocer los vínculos afectivos del menor con su madre, pese al reproche que pudiera merecer su conducta. El apelado, reconoce en el informe pericial del Equipo Técnico, una mayor dedicación de la progenitora al menor, ya que ella no trabajaba. Los vínculos afectivos del menor con su madre son innegables, y no olvidemos que el traslado a Rumanía se produce cuando el menor contaba con 3 años de edad, y desde entonces, ha permanecido con la madre, que se presenta así como figura de referencia. El menor ha permanecido dos años en Rumanía, donde se encuentra escolarizado y sin duda integrado en la vida del país de residencia, por lo que la atribución de la guarda al padre, pese a encontrarse éste en situación de atenderle y procurarle los cuidados y atenciones que precisa su hijo, se presenta como contraria a los intereses del menor, acostumbrado a vivir con su madre, en otro país, en otro entorno, y con cuyos vínculos afectivos se habrán visto sin duda reforzados durante estos años.

4. La custodia por tanto, se atribuye a la madre autorizando la residencia del menor en Rumanía junto con la progenitora custodia, del mismo modo, y pese a la titularidad conjunta de la patria potestad, la residencia en distintos países de los progenitores aconseja en interés del menor, que el ejercicio de la patria potestad, se atribuya a la madre, dadas las dificultades de ejercicio conjunto, conforme al art. 236-10 CCCat que establece que la potestad parental será ejercida exclusivamente por uno de los progenitores además de en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, en el caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos. En cuanto al régimen de visitas y comunicaciones a favor del progenitor no custodio, en defecto de mejor acuerdo de los progenitores, se fija el siguiente:

Régimen de comunicación: El padre podrá comunicarse con su hijo con la mayor fluidez posible, ya sea mediante video llamadas o telefónicamente respetando en todo caso el horario de descanso, todos los días de la semana. Asimismo, la madre deberá comunicar, de forma inmediata, cualquier circunstancia importante en la vida del menor.

Régimen de vacaciones: en Navidad, en los años pares el menor permanecerá con el padre desde el 23 de diciembre hasta el 6 de enero a las 20,00 horas. En los años impares, el menor permanecerá con la madre desde el 23 de diciembre hasta el 31 de diciembre a las 12,00 horas, y el con el padre desde el 31 de diciembre a las 12, 00 horas hasta el 6 d enero a las 20,00 horas. En Verano, en los años pares el padre estará con el menor desde el 1 de julio hasta el 31 de julio, y en los impares, desde el 1 de agosto al 31 de agosto. En Semana Santa, desde la salida del centro escolar del último día lectivo hasta la entrada al mismo a la finalización de las vacaciones.

Asimismo y para favorecer los contactos, se faculta con carácter potestativo al padre, en el caso de contar con disponibilidad, para que pueda visitar y estar en compañía de su hijo el primer y el último fin de semana de cada mes, desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas, debiendo en tal caso preavisar a la progenitora con quince días de antelación.

Respecto de los desplazamientos, el padre irá a recoger al menor para ejercer el derecho de visitas a Rumanía y lo reintegrará al finalizar el periodo.

5. Sobre la pensión de alimentos a cargo del padre, los ingresos de la madre, según el contrato de trabajo aportado con la demanda es de 1450 lei rumano, 303,55 euros, si bien, en el recurso de apelación se reconoce por la apelante que percibe 430 euros. El padre percibe, según el resultado de la averiguación patrimonial practicada unos ingresos brutos de 15.002,68 euros, lo que arroja en 12 pagas, un promedio de 1250 euros brutos mensuales. Con tales medios económicos por parte de uno y otro progenitor, la pensión solicitada por la apelante de 200 euros se estima adecuada, si bien, no hemos de olvidar una circunstancia, y es que los reducidos ingresos de la recurrente impiden que la misma haga frente a los gastos de traslado sin comprometer seriamente su capacidad económica, de ahí, que se decida que los gastos de traslado sean asumidos por el progenitor no custodio en su integridad, compensándolo con su contribución económica a los alimentos que se fija en 150 euros mensuales, razón por la que de igual modo se ha acordado que los desplazamientos se realicen por el progenitor no custodio, se trata en definitiva de evitar cualquier conflicto por el adelanto o reintegro de los gastos o el envío de billetes a la progenitora custodia, si sus recursos no le permitieran realizar el viaje. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

La pensión se abonará en los primeros cinco días de cada mes, que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

TERCERO.- Régimen de costas

Al estimarse en parte el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada.

Fallo

El Tribunal decide:

1. Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación formulado por el procurador Dª Maria Dolors Lou Caballe, en representación de Dª Adriana, contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento de divorcio nº 8/18 seguido ante el juzgado de primera instancia nº8 de DIRECCION000, que se revoca en parte y en consecuencia acordamos:

.atribuir a la demandante la guarda del menor, y el ejercicio exclusivo de la patria potestad, autorizando la residencia del menor en Rumanía, fijando a favor del progenitor no custodio el siguiente régimen de visitas y comunicaciones:

Régimen de comunicación: El padre podrá comunicarse con su hijo con la mayor fluidez posible, ya sea mediante video llamadas o telefónicamente respetando en todo caso el horario de descanso, todos los días de la semana. Asimismo, la madre deberá comunicar, de forma inmediata, cualquier circunstancia importante en la vida del menor.

Régimen de vacaciones: en Navidad, en los años pares el menor permanecerá con el padre desde el 23 de diciembre hasta el 6 de enero a las 20,00 horas. En los años impares, el menor permanecerá con la madre desde el 23 de diciembre hasta el 31 de diciembre a las 12,00 horas, y el con el padre desde el 31 de diciembre a las 12,00 horas hasta el 6 d enero a las 20,00 horas .En Verano, en los años pares el padre estará con el menor desde el 1 de julio hasta el 31 de julio, y en los impares, desde el 1 de agosto al 31 de agosto. En Semana Santa, desde la salida del centro escolar del último día lectivo hasta la entrada al mismo a la finalización de las vacaciones.

Se faculta con carácter potestativo al padre, en el caso de contar con disponibilidad, para que pueda visitar y estar en compañía de su hijo el primer y el último fin de semana de cada mes, desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas, debiendo en tal caso preavisar a la progenitora con quince días de antelación

Respecto de los desplazamientos, el padre irá a recoger al menor para ejercer el derecho de visitas a Rumanía y lo reintegrará al finalizar el periodo.

.Se fija a cargo del padre una pensión de alimentos de 150 euros mensuales, a abonar en los primeros cinco días de cada mes, que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

.Dejamos sin efecto la prohibición de salida del menor con la madre del territorio nacional.

.Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

2. Sin imposición de las costas de esta alzada.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente sentencia haciéndose saber que la misma no es firme en Derecho y que contra ella pueden ser interpuestos los recursos previstos en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.