Sentencia CIVIL Nº 594/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 661/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/019162
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0019162
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 661/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000719/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: PABLO ALONSO ISA
Recurrido/a / Errekurritua: Donato
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A N.º 594/2019
ILMOS SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a diez de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000719/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL
POPULAR COOP. DE CREDITO, apelante - demandada, representada por el procurador D. PEDRO
CARNICERO SANTIAGO y defendida por el letrado D. PABLO ALONSO ISA, contra D. Donato , apelado
- demandante, representado por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por el letrado D. JOSE
MARIA ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 30/01/2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de instancia de fecha 4 de diciembre de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de D. Donato con la asistencia del Letrado D. José María Ortiz Serrano, frente a CAJA LABORAL POPULAR, COOPERATIVA DE CRÉDITO, y, en consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivo, del pacto Quinto del contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre los litigantes mediante escritura pública de fecha 2 de agosto de 2000: '

QUINTO.- GASTOS.

Los gastos de tasación de los inmuebles hipotecados en esta escritura, los que origina este otorgamiento, aranceles notariales y registrales, sus copias, impuestos de toda clase e inscripción en el Registro de la Propiedad, serán de cuenta del deudor, así como los que produzcan las modificaciones o novaciones, la carta de pago y cancelación de hipoteca en su día, salvo los que la Ley prohíba con sanción de nulidad. Estos gastos no han sido incluidos en el cálculo de la Tasa Anual Efectiva mencionada en este contrato.

Serán asimismo a cuenta del deudor, los gastos judiciales, los de información registral, las notificaciones, las peritaciones y los gastos de gestión de cobro que ocasione la falta de incumplimiento por parte del PRESTATARIO de las obligaciones establecidas en el presente contrato.

Asimismo, irán a cargo de la parte PRESTATARIA, los gastos (incluidas copias, impuestos, inscripción) derivados de las escrituras previas y que sean necesarias para que la presente escritura quede inscrita en el Registro de la Propiedad. En relación a estas escrituras previas, la parte PRESTATARIA autoriza irrevocablemente a CAJA LABORAL para solicitar por sí sola la expedición de segundas y posteriores copias de las mismas a los efectos de liquidar los impuestos correspondientes e inscribir dichas escrituras en el Registro de la Propiedad.

Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad de crédito dirigida a la concesión o administración del préstamo, será por cuenta de la parte PRESTATARIA. El PRESTATARIO faculta asimismo a CAJA LABORAL a hacer efectivos los gastos mencionados en la presente cláusula, los cuales en tanto no sean satisfechos por el PRESTATARIO a CAJA LABORAL, devengarán un tipo de interés igual de demora pactado para este préstamo.' Dicho contrato continuará siendo vigente con la única salvedad del extremo recién referido, el cual habrá de tenerse por no puesto desde la fecha de celebración de dicho negocio jurídico.

2.- CONDENO a CAJA LABORAL POPULAR, COOPERATIVA DE CRÉDITO a restituir en favor de la parte actora las siguientes sumas: i) arancel de Notario, por valor de 225,37 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 2 de agosto de 2000 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, ii) arancel de Registrador, por valor de 155,82 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 6 de septiembre de 2000 hasta la fecha del dictado de la presente resolución.

La suma total de las anteriores cantidades devengará a partir de la fecha del dictado de la presente resolución y hasta la del pago o consignación un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos en favor de la parte actora.

3.- REMÍTASE MANDAMIENTO al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción en este último de la presente sentencia tan pronto adquiera firmeza.

Todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 661/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento: 1 .- Dña. Donato presenta demanda instando la nulidad de la Cláusula Quinta de 'Gastos' por la que se repercuten al prestatario todos los gastos y tributos derivados de la formalización e inscripción registral del préstamo con garantía hipotecaria que había suscrito el 2 de agosto de 2000 con la demandada Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito, con la petición de condena a la restitución de la cantidad de 1.350,32 euros, desglosada en 450,75 euros por gastos de notario, 155,82 euros por gastos de registro y 743,75 euros por impuesto de actos jurídicos documentados.

2 .- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda interpuesta, declarando el carácter abusivo y en consecuencia la nulidad de pleno derecho de la cláusula quinta relativa a la repercusión de gastos al prestatario, de la escritura de constitución de préstamo hipotecario de 2 de agosto de 2000, condenando a Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito a eliminar y cesar en la aplicación de dicha cláusula, y al abono a la demandante de la cantidad de 381,19 euros, suma de 225,37 euros por la mitad del arancel notarial y 155,82 euros por arancel del registrador, junto con los intereses legales desde la fecha de dichos pagos al 2 de agosto y 6 de septiembre de 2000, respectivamente, y con condena en costas procesales a la demandada.

3.- La entidad bancaria demandada Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito se alza contra la sentencia dictada en la primera instancia, precisando en su suplico del recurso de apelación que éste se circunscribe exclusivamente al devengo de los intereses de los gastos reclamados desde la fecha de abono que se señala, al considerar que no ha percibido las cantidades reclamadas y las fechas de pago de las facturas que soportan dichas cantidades no están acreditadas de contrario, así como la imposición de las costas de instancias toda vez que hay una estimación parcial y en todo caso concurren dudas de derecho.



SEGUNDO. - Sobre los intereses legales: 1 .- Caja Laboral Sociedad Cooperativa de Crédito recurre la decisión de la instancia de imponer la condena al pago de intereses legales desde que se pagaron cada uno de los gastos, el 2 de agosto y 6 de septiembre de 2000, fechas de las facturas aportadas, lo que confirmamos.

2 .- La motivación del rechazo de esta impugnación está recogida en Sentencia de 14 de marzo de 2017 y en otros muchas posteriores, al decir: '39.- La aplicación del precepto que se esgrime tiene razón de ser cuando ha habido recíprocas prestaciones, como ocurre cuando se abonan intereses en mayor o menor extensión, como consecuencia del pacto remuneratorio de la mayoría de los préstamos con garantía hipotecaria. Pero en este caso la prestación que hacen los consumidores recurrentes no se hace a Kutxabank, sino a terceros (notaría, registro, tasador-).

Por tanto, nada hay que restituir, como dice el art. 1303 CCv.

40.- Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos que endosa al cliente.

41.- En efecto, la jurisprudencia que contienen las STS 9 febrero 2009, rec. 689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 , establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

42.- El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

43.- También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec.

2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

44.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

45.- Para evitar el enriquecimiento injusto es preciso indemnizar los importes pagados y los intereses previstos en el art. 1108 CCv desde que se produjo el pago, porque es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE . Dicho interés legal se devenga hasta la fecha de la sentencia del juzgado, y conforme al art. 576.1 LEC , el total que resulte de sumar principal y el interés antes indicado, producirá a su vez, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, interés legal elevado en dos puntos hasta la completa satisfacción de los clientes .' 3 .- Como hemos apuntado, confirmamos la condena a la entidad bancaria al pago de los intereses desde el abono de cada uno de los gastos notariales y registrales, que debe entenderse desde la fecha de las facturas que han sido aportadas a autos , al ser la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Todo ello sin perjuicio de lo que dispone el art. 576.1 LEC .



TERCERO.- De las costas procesales de la primera instancia: 1 .- La Entidad Bancaria apela, por último, el pronunciamiento de la imposición de costas procesales de la instancia, en virtud del art. 394 de la LEC .

2 .- Rechazamos este motivo de apelación, confirmando la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, al apreciar que la estimación de la demanda ha sido sustancial, siendo la acción principal la de nulidad de las condiciones generales de contratación, de la cláusula de gastos, y como consecuencia de dicha nulidad la condena al pago de parte de las cantidades que tuvieron que abonarse como consecuencia de la cláusula carente de validez.

Como hemos dicho en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 14 de marzo de 2018 : '48.- Hay que admitir, en primer lugar, que la demanda se basa en la decisión adoptada por la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que declara nula por abusiva la cláusula que, como la de autos, desplaza todos los gastos de formalización e inscripción del préstamo con garantía hipotecaria al consumidor que lo toma. Se trata de una sentencia que dicta el pleno, y que por tanto, constituye jurisprudencia. No hay, al respecto, duda jurídica ni controversia. Una reclamación extrajudicial debiera haber bastado para resolver el problema, sin obligar a los prestatarios a presentar la demanda ante los tribunales.

49.- Es cierto, como se opone al contestar al recurso, que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula.

Pero también lo es que se reconoció por Kutxabank que las dos cláusulas eran abusivas, y sin embargo, nada se admitió respecto a la reclamación dineraria, ni siquiera en parte.

50.- Las diferencias interpretativas de los tribunales, en cuanto a las consecuencias de la nulidad de la cláusula, no han sido cuestionadas por Kutxabank, que se aquieta a la nulidad de ambas cláusulas y a la condena parcial al pago de importes derivados de su aplicación, puesto que no recurre la decisión. La entidad ha obligado a continuar el juicio, pues discutía que fuera procedente la reclamación de cantidad, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

51.- Por otro lado la cuestión esencial del litigio es la nulidad de las dos cláusulas que se han reconocido abusivas, y declarado como tales. Discutida una cuestión jurídica, como señalaba la actora en el fundamento jurídica 6ª de la demanda atendiendo la exigencia del art. 253.1 de la Ley 1/2000 , de 7 de julio, de Enjuiciamiento Civil (LEC), el importe de las consecuencias de esa declaración es irrelevante, pues tan estimatoria sería la demanda si las hubiera como si fuera simplemente declarativa. Por ello sostenía con razón la ahora recurrente y antes demandante, aplicando el art. 253.3 LEC (al ser inaplicables las reglas de los arts. 251 y 252), que la cuantía del procedimiento es indeterminada, ya que la condena dineraria es la consecuencia de nulidad, sea toda, mucha, poca o ninguna. La cuantía del procedimiento es indeterminada conforme al citado art. 253.3 LEC , puesto que no se reclama cantidad, sino la nulidad de dos cláusulas, es decir, una cuestión jurídica que no puede cuantificarse conforme a las reglas del art. 251 LEC .

52.- Por todo ello debe concluirse, siguiendo la jurisprudencia que contienen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, que 'la equiparación de la estimación sustancial a la total', lo que supone que si se acogen esencialmente las pretensiones del demandante, lo procedente es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC , ya que pese al allanamiento hubo un requerimiento previo que no justificó que se retiraran las cláusulas ni que se abonara alguna cantidad, por lo que conforme al art. 395.1 LEC se aprecia mala fe.' 3 .- Además es de aplicación la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 que considera como criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión que las costas de las instancias en casos similares se impongan al banco demandado.



CUARTO.- De las costas procesales de esta alzada: De conformidad con el art. 398.1 LEC , al haber sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por Caja Laboral Popular, las costas procesales causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante.



QUINTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO , representada por el Procurador D. Pedro Carnicero Santiago, contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 5000719/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma , con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0661 18 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 23 de abril de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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