Sentencia CIVIL Nº 594/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 55/2020 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 55/2020 -E
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 791/2018
Parte recurrente/Solicitante: Antonieta
Procurador/a: Marc Castañon Puell
Abogado/a: Jordi Ferrer Temporal
Parte recurrida: Luis Alberto
Procurador/a: Jordi Soler Lopez
Abogado/a: ALEJANDRO SOUTO PEREZ
SENTENCIA Nº 594/2020
Magistradas:
Dª Mª José Pérez Tormo Dª Ana Mª García Esquius
Dª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Barcelona, 23 de septiembre de 2020

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 17-10-2019 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Estimo la demanda de guarda y custodia y alimentos de hijo menor formulada por el Sr. Luis Alberto contra la Sra. Antonieta y dispongo adoptar las medidas definitivas contenidas en el siguiente Plan de Parentalidad: A.- Guarda y custodia y lugar donde residirá habitualmente los hijos comunes (art. 233.9.2º) Los hijos comunes permanecerán bajo la guarda y custodia del padre, sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida entre ambos progenitores.

El padre y los hijos comunes fijan su domicilio en DIRECCION001 , C/ DIRECCION002 nº NUM000 .

B.- Tareas de las que debe responsabilizarse cada progenitor en relación con las actividades cotidianas de sus hijos (art. 233-9.2b) - Mientras no se acuerde lo contrario, los progenitores son los principales responsables del cuidado de sus hijos menores.

- Cada progenitor se hará cargo por sí mismo o mediante las personas que designe, de las tareas domésticas generadas por el cuidado de los menores mientras la tenga en su compañía.

- Cada progenitor se hará cargo por él mismo o mediante las personas que designe, de llevar a los hijos al colegio, cuando sea el caso, y a las actividades extraescolares, así como de recogerlos, mientras los tenga en su compañía.

- Cada progenitor puede escoger las personas adecuadas para que tengan cuidado de sus hijos cuando ellos no puedan hacerlo.

- Dado que la guarda de la menor la ostenta el padre, será éste el que podrá tomar las decisiones cotidianas y diarias relativas a los mismos.

C.- Forma de realizar los cambios de guarda (art. 233-9.2c) - Las recogidas y entregas de los menores tendrán lugar, bien en el colegio al que acuden los menores, bien en el domicilio donde residan con el padre.

- Si un progenitor, por cualquier causa, no puede hacer efectiva la guarda que tiene asignada, será el responsable de encontrar un sistema alternativo de guarda para su hija.

- El progenitor que solicite un cambio de guarda, será el responsable de cualquier gasto adicional en el cuidado o transporte de los hijos que pueda ocasionar dicho cambio.

D.- Régimen de relación y comunicación con los hijos durante los períodos en que un progenitor no la tenga en su compañía (art.233-9.2d) - se propone establecer el siguiente régimen de visitas a favor de la madre, la Sra. Antonieta : a). Los menores estarán con la madre los fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

b). Los días festivos que se añadan al fin de semana corresponderá al progenitor con el que vayan a pasar el fin de semana con sus hijos.

- El progenitor que no esté con sus hijos, podrá comunicarse con ellos por cualquier medio siempre que lo considere oportuno. En caso de comunicación telefónica, tendrá que respetarse el horario de descanso de los mismos y de las personas que con ellos convivan.

- Si, durante la estancia de los hijos con uno de los progenitores, alguno enfermara, el progenitor que tenga la guarda en ese momento lo pondrá en conocimiento de forma inmediata del otro progenitor, que podrá visitar el enfermo allá donde éste se encuentre y sin sujeción a régimen alguno.

- El progenitor que tenga los menores en su compañía tiene que facilitar la comunicación entre los mismos y el progenitor que no se encuentre con ellos.

c) Asimismo, la madre podrá tener a sus hijos consigo siempre que ambos progenitores lo acuerden, pudiendo pernoctar los menores en el domicilio materno si así lo desean.

E.- Régimen de estancias de los hijos con cada uno de los progenitores en períodos festivos, vacacionales y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para sus familias (art. 233-9.2e) a). Las vacaciones escolares de Navidad se repartirán en dos períodos: el primero, desde el primer día de vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre a las 20:00 horas; el segundo, desde el 31 de diciembre a las 20:00 horas hasta el 6 de enero a las 20:00 horas. Los años pares corresponderá a la madre la primera mitad y al padre los impares.

b). Las vacaciones escolares de Semana Santa, se repartirán asimismo en dos períodos: el primero, desde el primer día de vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas; y el segundo, desde el Miércoles Santo a las 20:00 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20:00 horas. Los años pares corresponderá a la madre la primera mitad y al padre los impares.

c). Los meses de julio y agosto, se repartirán en cuatro períodos: el primero, del 1 de julio a las 10:00 horas al 15 de julio a las 20:00 horas; el segundo, del 15 de julio a las 20:00 horas al 31 de julio a las 20:00 horas; el tercero, del 31 de julio a las 20:00 horas al 15 de agosto a las 20:00 horas; y el cuarto, del 15 de agosto a las 20:00 horas al 31 de agosto a las 20:00 horas. Los años pares corresponderá a la madre el primer y el tercer período, y al padre los impares.

- Cada progenitor podrá viajar con sus hijos por el territorio español durante el tiempo que los tenga bajo su guarda. Para viajar al extranjero será necesario el acuerdo entre ambos progenitores. En caso de desacuerdo, será la autoridad judicial la que resolverá. En ambos casos se establece la obligación de comunicar previamente al otro progenitor el destino así como el nombre y la dirección del hotel o alojamiento y número de teléfono para facilitar la comunicación con el progenitor no custodio.

Para salidas al extranjero, será necesario el consentimiento expreso y por escrito de ambos progenitores. En caso de desacuerdo, tendrá que resolver la autoridad judicial. Mientras no exista la resolución judicial, los menores permanecerán en territorio español.

El progenitor que tenga consigo el pasaporte o documento equivalente de los menores, los tendrá que facilitar al otro progenitor.

En los períodos vacacionales se interrumpirá el régimen de fines de semana alternos, volviéndose a reanudar cuando finalicen dichos períodos, correspondiendo el primer fin de semana al progenitor con el que los menores no hayan pasado el último período vacacional.

F).- Decisiones relativas a la educación y a las actividades extraescolares, formativas y de ocio (art. 233-9.2f) Los menores cursarán sus estudios en el colegio público de la localidad en que resida.

Se debe requerir el acuerdo de los padres para poder inscribir a la menor en actividades deportivas u otras que requieran un entrenamiento especial.

G).- Deberes de información y consulta entre los progenitores en relación a los hijos (art.233-9.2g) - Cada progenitor debe informar al otro de los aspectos relativos a la salud, educación y ocio de sus hijos.

- Ambos progenitores se comprometen a intercambiarse y tener acceso a los documentos relevantes de sus hijos - Los progenitores tendrán que intercambiarse toda la información relativa a los hijos comunes, comprometiéndose a no utilizar a los menores como correo para intercambiar información, plantear cuestiones o proponer cambios en el régimen de guarda y visitas establecido.

H).- Decisiones relativas al cambio de domicilio y a otras cuestiones relevantes para la menor (art. 233-9.2h) - Los progenitores acuerdan informarse recíprocamente de sus actuales domicilios, así como de los teléfonos de urgencia y tendrán que comunicar al otro, con un preaviso mínimo de 30 días, su intención de cambiar de domicilio.

- Si el cambio de domicilio de un progenitor es incompatible con el cumplimiento del régimen de visitas establecido, los progenitores se comprometen a revisar el Plan de Parentalidad para alcanzar un acuerdo que se adapte mejor a las necesidades de los hijos comunes. En caso de desacuerdo, resolverá la autoridad judicial.

- Los menores tendrán que estar con el progenitor que permanezca en el domicilio inicial hasta que los progenitores alcancen un acuerdo alternativo o bien hasta la resolución judicial.

- Cualquier decisión de significativa relevancia en el ejercicio de la potestad parental requiere el acuerdo de los dos progenitores.

-Fijo una pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo de la madre de 150 euros mensuales para cada uno, a pagar de antemano los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que a tal efecto designe el padre.

Esta cuantía se actualizará anualmente (a partir de enero de 2020) conforme a los incrementos del IPC de Cataluña, que publique el Instituto Nacional de Estadística u otro organismo que en un futuro pueda sustituirlo.

-Los gastos extraordinarios, como las sanitarias no cubiertas por la Seguridad Social, se abonarán al 50% por ambos progenitores.

No hago especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22-10-2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Modalidad de guarda.

Contra el pronunciamiento de la sentencia que ha acordado la guarda paterna se alza la madre que alega en síntesis error en la valoración de la prueba y reitera su petición de guarda compartida. Los dos hijos de la pareja nacieron respectivamente el NUM001 -2003 y el NUM002 -2008.

La demanda la plantea el padre en noviembre de 2019 un año después de producirse la ruptura de la pareja en un contexto fáctico de guarda paterna. Los hijos viven con el padre en el que fue domicilio familiar situado en DIRECCION001 y la madre vive en la casa de la abuela materna en DIRECCION003 . El padre solicita la guarda paterna que ya viene ejerciendo y la madre solicita la guarda compartida, se entiende que por semanas atendido el contenido del plan de parentalidad presentado que adolece de falta de concreción en relación a la organización de la guarda propuesta.

La sentencia apelada analiza de forma detallada los hechos a la luz de los criterios legales establecidos en el art. 233-11 CCC y resuelve en función de dichos criterios que son los que concretan en cada caso el interés de los hijos. El art. 233-8,3 CCC erige en criterio prioritario la satisfacción del interés del menor, en coherencia con lo dispuesto en los arts. 211-6 del mismo cuerpo legal, art. 5 LDOIA, art. 3 CNUDI y 2,1 LOPM y el art. 233-11 CCC proporciona los criterios legales que identifican el superior interés del menor, y que dan contenido y objetivan dicho interés en cada caso. La Sala valorando de nuevo toda la prueba practicada coincide plenamente con los razonamientos de la sentencia apelada no apreciando error alguno en su valoración.

Se ha probado que desde que se produjo la ruptura de la pareja en 2017, los hijos han quedado viviendo con el padre en el que fue domicilio conyugal, consolidándose una situación de hecho que no ha sido discutida, hasta la presentación de este procedimiento que lo ha sido a instancia del padre, derivándose de todo ello la existencia de un acuerdo tácito de guarda paterna que además se ha evidenciado adecuado para los hijos.

Los menores han expresado claramente su preferencia de continuidad en dicha situación y la ausencia de ingresos por parte de la madre que carece además de carnet de conducir dificulta los desplazamientos de los menores entre dos poblaciones que se hallan a una media hora de distancia en coche. No se concreta en el plan de parentalidad presentado por la madre, ni con posterioridad, la organización para los desplazamientos diarios de los menores al centro escolar, ni se concreta como se llevaría a cabo la guarda por parte de la madre caso de acordarse una compartida como pretende. Además la situación fáctica ha determinado que la figura paterna se haya erigido en la figura principal de referencia cuidadora para los dos hijos, figura paterna que como acertadamente recoge la sentencia no solo preserva la figura materna sino que facilita y promueve la relación de los hijos con su madre asumiendo los desplazamientos entre ambas poblaciones para que los hijos estén en compañía de la misma. No apreciamos motivos o razones que justifiquen un cambio en la modalidad de guarda acordada de facto entendiendo que un cambio en la organización diaria de los hijos, organización que no se ha concretado suficientemente por la progenitora, generaría una perturbación en las rutinas de los mismos en contra además de las preferencias expresadas por los menores.

Se mantiene en consecuencia la modalidad de guarda acordada en la sentencia con desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

La sentencia ha fijado una pensión de alimentos para los hijos a cargo de la madre en concepto de mínimo vital de 150 euros por hijo por entender básicamente que si bien la madre carece de ingresos y está viviendo con la abuela materna no consta tenga imposibilidad de trabajar y cuenta con la ayuda de su madre (abuela materna). En el recurso de apelación se solicita en caso de mantenerse la guarda paterna que se relativice el mínimo vital aunque no se propone cantidad concreta.

Como recoge la sentencia apelada, el padre manifestó en el interrogatorio que no era necesario que la madre les pasase pensión. El padre cobra una pensión de invalidez y vive en un piso de alquiler cuya renta es de 360 euros y los hijos asisten a centro escolar público. Nos encontramos ante un supuesto de insuficiencia de recursos que justifica reducir lo que por parte del Juzgado se ha considerado mínimo vital habida cuenta que por el demandante tampoco se reclama una cantidad concreta pero que tampoco se ha alegado de contrario incapacidad o imposibilidad absoluta de acceder a un trabajo. Como ha señalado el Tribunal Supremo 'la obligación legal de prestar los alimentos precisos que pesa sobre los progenitores en relación con sus hijos menores de edad tiene un fundamento constitucional en el art. 39.1 y 3 CE y es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico; por ello, más que de una obligación propiamente alimenticia, debe hablarse de 'deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención' ( STS 20 de julio de 2017 -ROJ: STS 3024/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3024 - que recoge la doctrina sentada en anteriores resoluciones.).

Por todo ello reducimos el importe de la pensión a la suma de 100 euros por hijo estimando en parte el recurso.



TERCERO.- No se imponen las costas del recurso al haber sido parcialmente estimado ( art. 394 LEC).

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Antonieta contra la sentencia de 17-10-2019 del Juzgado de Primera Instancia n. 7 de DIRECCION000 en autos de Efectos de Ruptura de Pareja Estable n. 791/2018, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando fijar como pensión de alimentos para los hijos menores la suma de 100 euros mensuales para cada hijo, con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Las Magistradas : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).