Sentencia Civil Nº 595/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 607/2007 de 04 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00595/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7036020 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 607 /2007

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 920 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID

De: María Angeles

Procurador: IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ

Contra: Romeo

Procurador: MIGUEL ANGEL AYUSO MORALES

SOBRE: Procedimiento ordinario. Adición de herencia.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID , a cuatro de diciembre de dos mil siete.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 920/04, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante Dª María Angeles , representada por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández y defendida por Letrado, y de otra como demandantes-apelados D. Romeo , D. Ernesto Y Dª Amparo , representados por el Procurador D. Miguel Angel Ayuso Morales y defendidos por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, en fecha 23 de noviembre de 2006, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Estmo íntegramente la demanda planteada por D. Romeo , D. Ernesto , Y D. Amparo , contra Dª María Angeles , declaro haber lugar a la misma y en su virtud declaro haber lugar a la adición a la herencia de D. Ángel Daniel de los saldos que en su caso sean probados existentes en las siguientes cuentas bancarias, valores y depósitos financieros, en la cuota ganancial que correspondiese al causante: Número de cuenta: NUM000 . Valores nº NUM001 . Depósitos financieros nº NUM002 , nº NUM003 , nº NUM004 , nº NUM005 y nº NUM006 en los que aparece como titular María Angeles . Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 8 de noviembre de 2007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de Diciembre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 10 de septiembre de 2004, la representación procesal de don Romeo , don Ernesto y doña Amparo ejercitaban acción frente a doña María Angeles en la que, tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que: 1.º.- Se declare que ha lugar a efectuar la adición a la herencia de don Ángel Daniel , del bien que en su día se omitió, y que esta parte reseña en el hecho tercero de esta demanda, así como cualquier otro que apareciera en el trámite del presente juicio y que deberán ser repartidos de conformidad con las disposiciones testamentarias del causante entre los interesados en la misma, mediante el otorgamiento del correspondiente escritura de adición de herencia. 2.º.- Condene a la demandada al reintegro del mismo o los mismos mediante su ingreso en una entidad bancaria y a disposición del Juzgado o en la forma que estime conveniente. 3.º.- Se condene en costas a la demandada».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de los de Madrid este órgano acordó por medio de Auto de 17 de diciembre de 2004 la admisión a trámite y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 30 de marzo de 2005 compareció en las actuaciones la representación procesal de doña María Angeles y evacuó trámite de contestación a la demanda. Tras alegar los hechos e invocar los razonamientos jurídicos que estimaba de pertinente aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que: 1. Se desestime en su integridad dicha demanda. 2. Se absuelva a mi representada de todos los pedimentos realizados de contrario. 3. Se condene expresamente a la parte demandante al abono de las costas causadas en el presente procedimiento».

(4) Por proveído de 19 de abril de 2005 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 25 de octubre de 2005 en el que efectivamente se celebró con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa.

(5) En fecha 17 de abril de 2006 se celebró el acto del juicio, y en fecha 5 de mayo de 2006 se acordó practicar como diligencia final la práctica de prueba documental en poder de tercero mediante requerimiento.

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 10 de noviembre de 2006 la representación procesal de doña María Angeles evacuó alegaciones sobre el resultado de la diligencia final practicada.

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 14 de noviembre de 2006 la representación procesal de don Ernesto , don Romeo y doña Amparo evacuaron alegaciones respecto del resultado de la diligencia final practicada.

(8) En fecha 23 de noviembre de 2006 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de los de Madrid dictó sentencia estimatoria de la demanda interpuesta.

(9) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 5 de diciembre de 2006 la representación procesal de doña María Angeles interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(10) Por proveído de 8 de marzo de 2007 se acordó tener por preparado el recurso de apelación intentado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(11) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 23 de marzo de 2007 la representación procesal de doña María Angeles interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en el siguiente «.. MOTIVO DE APELACION

I

SOBRE EL PRONUNCIAMIENTO EN VIRTUD DEL CUAL SE ESTIMA LA DEMANDA Y SE DECLARA HABER LUGAR A LA ADICCIÓN A LA HERENCIA DE LOS SALDOS, QUE EN SU CASO SEAN PROBADOS, EXISTENTES EN LAS CUENTAS BANCARIAS, VALORES Y DEPÓSITOS FINANCIEROS, EN LA CUOTA GANANCIAL QUE CORRESPONDIESE A LA CAUSANTE, QUE SE CITAN EN LA SENTENCIA

PRIMER MOTIVO.- ERRONEA APLICACIÓN DEL ARTICULO 217.1 Y 2 DE LA L.E.C .

El artículo 217.2 de la L.E.C . impone al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Dicho de otro modo, que debe ser la parte demandante quien acredite, sin lugar a duda alguna, todos y cada uno de los hechos en que fundamenta su demanda.

En el presente supuesto, los demandantes no han probado en ningún momento, en cumplimiento de lo dispuesto en el precepto antes citado, la existencia de la suma por ellos reclamada de 126.212'54 euros en el hecho tercero de la demanda, y que constituye uno de los tres extremos de petición de sentencia que se fija en el suplico de dicha demanda.

En el apartado primero del suplico de la demanda, se pide la adición a la herencia de Don Ángel Daniel , del bien que en su día se omitió y que los actores cuantifican en la citada cifra de 126.212,54 E.

Incumbe a la parte actora la prueba de la certeza de los hechos que se fijan en la demanda y son el objeto y la causa petendi de la propia demanda y del suplico de la misma. Pues bien, no han demostrado la existencia de la partida o bien metálico consistente en 126.212,54 E que mencionan en el hecho tercero de la demanda promotora, incluso no han demostrado ni parcialmente que existiera al menos, un solo euro que no estuviera incluido en el cuaderno particional.

A la hora de confeccionar el inventario de los bienes del causante, así como todo el cuaderno particional, los actores se encontraron asesorados por el Letrado que les ha asistido siempre y en todas las actuaciones y que plantea el procedimiento, Sr. Gerardo , pero además, los herederos tienen conocimiento de primera mano, a través de mi representada de todos los bienes integrantes de la herencia, y en ningún momento existe ni ha existido cuenta bancaria con el importe que los actores mencionan en su demanda.

Incumbe la prueba a la parte actora para demostrar que existe no solo este bien en metálico, sino cualquier otro que debiera haberse incluido en la masa hereditaria, y no solo al amparo del articulo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino como propio interés de todo heredero de perseguir y conseguir los bienes que le corresponden de su progenitor.

No solo no han probado la existencia del supuesto bien reseñado en el hecho tercero de la demanda, sino que tampoco han probado la existencia de otros bienes del causante, que se hubieran omitido en la testamentaria y que los actores solicitan su inclusión en la segunda parte del extremo primero del suplico, diciendo que también se traigan a la herencia cualquier otro bien que apareciera en el trámite del juicio y que deberían ser repartidos de conformidad con las disposiciones testamentarias del causante entre los interesados en la misma.

No se ha demostrado por la parte actora la existencia de algún bien olvidado, intencionadamente o no de la herencia, pues a nuestro juicio, y con los debidos respetos al Juzgador, la existencia de cuentas no ha demostrado ni demuestra que exista un bien. Se debe probar que existe una cuenta y que su saldo sea positivo o negativo, lo que resultaría a favor o en contra de los herederos, pero si no se demuestra ese saldo, no existe bien que pueda ser repartido con sentido positivo o negativo.

Haciendo una crítica conjunta a la sentencia objeto de recurso y al fallo, en especial, entendemos que no se puede decir que se estima la demanda y se declara haber lugar a adicionar la herencia de Don Ángel Daniel , si luego resulta que no existen saldos positivos o negativos en las cuentas que se mencionan en el Fallo. Se puede dar fa circunstancia absurda de que se nos condene con sentencia firme a otorgar una escritura de adición respecto de una multitud de cuentas, las cuales tengan saldo 0 ?. También se podría dar el supuesto de que siguieran existiendo esas cuentas que tuvieran un saldo positivo o negativo, pero que se demostrara por la parte a quien perjudique o beneficie que el saldo no es bien privativo o ganancial del causante.

En este análisis absurdo, o a meros efectos dialécticos, podemos decir que quizás las cuentas bancarias que se mencionan tuvieran un saldo positivo, pero que se debiera a un error informático, a haber recibido una transferencia equivocadamente, a haber ingresado una cantidad indebidamente, o corresponder ese importe a mi representada y que le viniera remitido a título personal, y por tanto de carácter privativo, por terceras personas, o multitud de supuestos que se podrían plantear y en los que, aún existiendo algún saldo, este correspondiera a un bien no privativo ni ganancial del causante que tuviera que ser incorporado a la masa hereditaria.

Todo este planteamiento podría haber sido desmontado fácilmente por los actores, habiendo aportado la prueba necesaria y suficiente para probar la existencia concreta y real de los bienes y haber ejecutado prueba para justificarlo, no pudiendo achacar este defecto y aplicarlo en beneficio propio, amparándose en que la certificación de Caja Madrid establece la existencia de unas cuentas y titulares, sin expresar su saldo ni alegar en su amparo que el Banco no da información concreta de las cantidades existentes a la fecha del fallecimiento, pues deberían haberlo previsto y desde el año 1.999 en que falleció su padre, al amparo de su legitimidad podían haber solicitado en las entidades bancarias los documentos de prueba correspondientes. La negligencia de los actores al no obtener las pruebas cuyo contenido hoy reclaman, no puede actuar en su beneficio.

La sentencia nos parece no ajustada a Derecho, dado que estima la demanda, pero no determina los bienes concreto y cuantificados a incluir, y ya le consta al Juzgador que no existe esta cuantificación, ni va a poder ser determinada, según consta en el certificado expedido por Caja Madrid con fecha 19 de Junio de 2.006.

Consecuentemente con todo ello, entendemos que se ha violado lo dispuesto en el artículo 217.1.2, en cuanto al principio de prueba y parte a la que compete su justificación, y el Juzgador lo ha interpretado en forma incorrecta, pues ni se ha acreditado total o parcial la existencia del bien establecido de forma taxativa en el hecho tercero de la demanda en todo ni en parte, ni se ha acreditado la existencia de algún otro bien concreto, determinado y cuantificado que debiera de ser incluido en el inventario, por lo cual debía haberse desestimado íntegramente la demanda por falta de prueba, absolviendo a la demandada.

SEGUNDO MOTIVO,- INCONGRUENCIA "EXTRA PETITA" DE LA SENTENCIA POR CONCEDER COSA DISTINTA A LA SOLICITA EN DEMANDA.

Solicitan los actores en el suplico de su demanda: 1.º.- " Se declare que ha lugar la adición a la herencia de DON Ángel Daniel , DEL BIEN que en su día se omitió, y que esta parte reseña en el hecho tercero de esta demanda, así como cualquier otro (BIEN) que apareciera en el trámite del presente juicio y que deberán ser repartidos de conformidad con las disposiciones testamentarias del causante entre los interesados en la misma, mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura de adición de herencia,

2.º.- Condene a la demandada al reintegro del mismo o los mismos, mediante su ingreso en una entidad bancaria y a disposición del Juzgado o en la forma que estime conveniente.

3.º.- Se condene en costas a la demandada"

(Lo realzado y entre paréntesis ha sido realizado por esta parte)."

No cabe duda que los demandantes solicitan del Juzgado la adición de BIENES a la herencia del finado Sr. Ángel Daniel , y el reintegro de estos mediante su ingreso en entidad bancaria y a disposición del Juzgado o en la forma que se estime conveniente.

Son bienes, desde un punto de vista, tanto jurídico, como "vulgar", según definición del diccionario de la Real Academia de la Lengua Española:

1.- Un patrimonio, hacienda o caudal,

2.- Una realidad que posee un valor positivo y por ello es estimable 3.- Las cosas materiales o inmateriales en cuanto objeto de derecho.

La sentencia apelada, no incluye relación de bienes alguna en su fallo, si bien habla de cuentas bancarias y otros productos bancarios, no constan materializados los valores ni cuantificaciones de los mismos, por lo que no cabe hablar de BIENES.

En el Fundamento Primero de la sentencia, se establece que debe partirse para la resolución del procedimiento de la acción ejercitada, que no es otra que la adición de la herencia de posibles bienes que no aparecieron reflejados en el cuaderno particional, por no tener los actores conocimiento de su existencia y no haberlo reflejado la demandada, extremo totalmente increíble, con todos los respetos, que expresa la Juzgadora y que tiene su base única y exclusivamente en las manifestaciones de los actores, plasmadas en su escrito de demanda y que no reconocernos como ciertas. Nunca fue obligación única y exclusiva de mi representada, la esposa, formar el inventario, sino que también fue y así lo hicieron, obligación del resto de coherederos, formándose el inventario de mutuo acuerdo entre las partes, debidamente asesoradas cada una por sus respectivos Letrados. Debe ser aplicable el principio de que, nadie puede ir contra sus propios actos, y mucho menos después de cinco años transcurridos desde la fecha del fallecimiento hasta la interposición de demanda, cuando además ellos dispusieron de bienes y tenían acreditación y legitimación para perseguir e investigar los bienes de la herencia, simplemente haciendo uso del testamento al que como herederos del finado, tuvieron acceso desde el primer momento, obviamente.

La acción que ejercita la parte actora, es la de adición de herencia con un primer bien determinado consistente en la cantidad económica que se fija en el hecho tercero de la demanda en 126.212,54 E, y otros bienes que son los que se relacionan en la segunda parte del párrafo primero del suplico, que son aquellos otros que aparecieran en el trámite del presente juicio. Ni se ha probado la existencia ni la cuantificación del primer bien, ni se ha concretado ni demostrado la existencia de otros bienes, ni muebles, ni inmuebles, ni efectivo metálico.

Pero la Juzgadora, en base al oficio remitido por Caja Madrid, establece que deben adicionarse las cuentas que se expresan y en las que aparece como titular María Angeles , mi representada, y que no se hicieron constar en el cuaderno particional, sin que haya quedado probado ni la existencia de un bien concreto ni su cuantificación, sino única y exclusivamente un número de cuenta sin determinación de su saldo, ni la naturaleza de los bienes que hubiera en esa cuenta, si es que los había.

Nos sorprende que en el párrafo cuarto del Fundamento a que venimos haciendo referencia, la Juzgadora exprese "lo que supone en definitiva que únicamente mediante sentencia se puede declarar que en el momento del fallecimiento del padre de los actores existían otras cuantas bancarias y depósitos financieros que debieron, puesto que el régimen que regia el matrimonio era el de sociedad de gananciales, hacerse constar su saldo en la cuota correspondiente al causante, y por ello, de ser positivo, adicionarse en la cuantía correspondiente'". Ya SS.ª muestra una cierta duda en cuanto a lo que se debe resolver en sentencia y dice que deberían ser traídos a la masa hereditaria las cuentas bancarias y depósitos financieros, haciéndose constar su saldo, pero no total, sino el correspondiente a la cuota que correspondiera al causante, y para mas sorpresa establece que, de ser positivo dicho saldo, debería adicionarse en la cuantía correspondiente, y aquí nos preguntamos de nuevo, y si el saldo fuera cero, o incluso fuera negativo, se adicionaría, o no se adicionaría. ¿Solo deberían adicionarse los saldos positivos?. En la masa hereditaria se deben contener todos los bienes del causante, sean positivos o negativos.

Continuando la misma trayectoria, en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia apelada, la Juzgadora establece que: "La única declaración que esta resolución puede contener, es que deben adicionarse como bienes de la herencia los saldos en los que aparece como titular María Angeles , debiendo ser los actores quienes prueben, tras el conocimiento de las cuentas y su números, valores y depósitos financieros, el caudal hereditario y su división por el cauce legal que estimen pertinente, atendiendo los bienes que debieron integrar la masa hereditaria, cuya delimitación excede d los límites del presente procedimiento".

Nos sorprende que la Juzgadora "a quo", establezca que la única declaración que puede contener la resolución, es que deban adicionarse como bienes de la herencia los saldos, después establece que deberán ser los actores quienes prueben el caudal hereditario y su división y que lo hagan por el cauce legal que estimen pertinente y que esta delimitación de los bienes que deben integrar la masa hereditaria, excede de los límites de este procedimiento.

He aquí, el contrasentido total y radical, y en base al cual se articula este motivo de apelación, expresando, según nuestro leal saber y entender que esta sentencia que se recurre es incongruente con la demanda cuyo suplico hemos trascrito al principio del motivo. Se pide la inclusión y valoración de un bien y de los que aparezcan durante el procedimiento, y en la sentencia se produce una estimación total de la demanda y solo declara haber lugar a la adición de la herencia de Don Ángel Daniel de los saldos que en su caso sean probados, sin que se diga qué saldos, ni si existe o no y en qué cuantía el bien que se reseña en el hecho tercero de la demanda.

Si se considera un bien o bienes, los números de cuentas de los que informa Caja Madrid, sin determinación de saldo, en este supuesto estaríamos en que la Juzgadora en el caso máximo, podría haber dictado una sentencia estimatoria en parte de la demanda, pero debería haber establecido el valor del bien o bienes, o cuentas, en ningún momento puede quedar su determinación y valoración a una fecha posterior, ni para la ejecución de sentencia, ni mucho menos para un procedimiento anterior.

Se produce incongruencia porque la adición y el contenido de la sentencia, en nada se parece al primer extremo de solicitud en el suplico de la demanda,

Pero si no se corresponde la sentencia con el primer extremo del suplico de la demanda, mucho menos se corresponde con el segundo extremo consistente en la petición de una condena a reintegrar el bien del hecho tercero de la demanda, o los bienes que aparezcan en el transcurso del pleito y su depósito en entidad bancaria o a disposición del Juzgado.

La sentencia, ni es congruente con el extremos primero del suplico ni con el extremo segundo, y aunque pudiéramos entender que bienes son las cuentas sin determinación de saldo, la estimación sería únicamente parcial, pues no se condena a la adición del bien designado en el hecho tercero de 126.212,54 E, ni se ordena el reintegro, aunque nos consta que todo aquello que no resuelve la sentencia, se entiende desestimado, y si es desestimado, el extremo no resuelto, no se puede estimar íntegramente la demanda, sino como máximo estimarla parcialmente.

-II-

SOBRE EL PRONUNCIAMIENTO EN VIRTUD DEL CUAL SE CONDENA A MI MANDANTE AL ABONO DE LAS COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA DEL PROCESO.

UNICO MOTIVO.- ERRONEA INTERPRETACION Y APLICACIÓN DEL ARTICULO 394 DE LA L,E.C .

PREVIO.- Se formula el presente motivo de recurso con carácter subsidiario y para el supuesto de que no se admitieran los anteriores y se revocara le sentencia,y por el contrario, se ratificara la sentencia en cuanto a su fallo principal.

Con cuanto respeto sea preciso a la Juzgadora de instancia, estimamos que la misma hace una errónea interpretación y aplicación del artículo 394 de la L.E.C . al imponer las costas procesales de la primera instancia del proceso a mi representada.

El citado precepto viene a establecer, en su apartado 2, que cuando la estimación de la demanda sea parcial, cada parte abonará las costas causadas a su instancia, a no ser que hubiere méritos para imponérselas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Lo primero que se ha de dilucidar pues constituye premisa básica de la que partir, es si la demanda ha sido estimada total o parcialmente ya que de ello depende el pronunciamiento sobre imposición de las costas,

Para saber si la demanda ha sido estimada parcial o totalmente, debemos, necesariamente, comparar el suplico de la ésta, donde se concreta el "petitum" de la parte actora, con el contenido del fallo de la sentencia, donde por su parte, se concreta, lo concedido por el órgano judicial. Sí ambos coinciden, habrá que concluir que la sentencia ha sido estimatoria de la demanda en su totalidad, pero si tal coincidencia no existe, la estimación habrá de calificarse necesariamente de parcial.

Circunscribiéndonos al caso que nos ocupa, resulta que le parte actora pide en el suplico de su demanda, que la Juzgadora dicte una resolución en virtud de la cual:

"1.º.- Se declare que ha lugar a efectuar la adición a la herencia de DON Ángel Daniel , del bien que en su día se omitió, y QUE ESTA PARTE RESEÑA EN EL HECHO TERCERO DE ESTA DEMANDA, así como cualquier otro que apareciera en el trámite del presente juicio y que deberán ser repartidos de conformidad con las disposiciones testamentarias del causante entre los interesados en la misma, mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura de adición de herencia.

2.º.- Condene a la demandada al reintegro del mismo o los mismos mediante si ingreso en una entidad bancaria y a disposición del Juzgado o en la forma que estime conveniente.

3.º.- Se condene en costas a la demandada"

Para concretar en toda su extensión y minuciosidad este "petitum", que en su primer apartado se remite al "BIEN QUE EN SU DÍA SE OMITIÓ, Y QUE ESTA PARTE RESEÑA EN EL HECHO TERCERO DE ESTA DEMANDA...", hay que comprobar qué es lo que se expresa en ese hecho tercero, y de su lectura, concluimos que no es otra cosa que una cierta y determinada cantidad de dinero, concretamente " 126,212'54 euros (21.000,000 DE LAS ANTIGUAS PESETAS),." que según los actores, mi mandante "retiró de una cuenta de títularidad conjunta.."

Es decir, que LO QUE LOS DEMANDANTES PIDEN AL ÓRGANO JUDICIAL ES LA ADICIÓN A LA HERENCIA DE DON Ángel Daniel DE LA CONCRETA Y DETERMINADA CANTIDAD DE 126.212'54 EUROS (21.000.000 DE LAS ANTIGUAS PESETAS) RETIRADOS DE UNA CUENTA DE TITULARIDAD CONJUNTA POR MI REPRESENTADA.

Este es el perfectamente definido "petitum" de la demanda, Por su parte, la sentencia establece en su fallo que:

"estimo íntegramente la demanda planteada por D. Romeo ... contra Doña María Angeles , declaro haber lugar a la misma y en su virtud DECLARO HABER LUGAR A LA ADICIÓN A LA HERENCIA DE D. Ángel Daniel DE LOS SALDOS QUE EN SU CASO SEAN PROBADOS existentes en las siguientes cuentas bancarias, valores y depósitos financieros en la cuota ganancial que correspondiese al causante.."

Este es el concreto y definido fallo de la sentencia.

Como bien puede comprobarse con la mera lectura de los "suplico" y "fallo", la sentencia no condena a mi mandante a adicionar a la herencia de su fallecido esposo la cantidad de 126.212'54 EUROS mediante ingreso en entidad bancaria a disposición del Juzgado, tal y como se solicita, concreta y fija literalmente, en la demanda, y siendo ésta la petición principal efectuada de contrario, en modo alguno puede decirse que la demanda ha sido estimada en su integridad.

A efectos de imposición de costas, que es lo que en este caso interesa, entendemos que es claro que al no coincidir "petitum" de la demanda con el fallo de la sentencia, no existe una estimación total y por tanto debe operar lo establecido en el apartado 2.º del artículo 394 de la L.E.C . sin que las costas hayan de ser impuestas a mi mandante, sino declarando que cada parte debe asumir las causadas a su instancia.

En este sentido se pronuncia la Jurisprudencia emanada de las más variadas Audiencias Provinciales Españolas, de las que reseñamos a título de ejemplo las siguientes:

La de A.P. de Murcia núm. 64/2000 (Sección 5.ª), de 26 mayo (COSTAS PROCESALES: IMPOSICION: doctrina general: cuando la estimación o la desestimación son parciales cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad).

La de la A.P. de Murcia núm. 9/1999 (Seccion 2.ª) de 19 de enero (COSTAS PROCESALES IMPOSICION al demandado: improcedencia: inexistencia de temeridad o mala fe).

La de la A.P. de Murcia núm. 11/2000 (Sección 3.ª), de 13 enero (COSTAS PROCESALES: IMPOSICION: estimación parcial de la demanda: cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por la mitad porque no se evidencia mala fe por parte de la actora).

La de la A.P. de Murcia núm. 90/2003 (Sección 3.ª), de 10 abril (COSTAS PROCESALES: IMPOSICION: estimación parcial de la demanda: cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por la mitad porque no se evidencia mala fe por parte de la actora).

La de la A.P. de Girona núm. 89/2005 (Sección 2.ª), de 28 febrero (COSTAS PROCESALES: IMPOSICION: estimación parcial de la demanda: no imposición de las costas a ninguno de los litigantes).

La de la A.P. de Sevilla núm. 57912004 (Sección 2.ª), de 30 noviembre (COSTAS PROCESALES: IMPOSICION: aplicación del art. 394.2 LECiv : estimación parcial de la demanda: inexistencia de temeridad por parte de la demandada).

La de la A.P. de Murcia núm. 300/2006 (Sección 3), de 13 diciembre (COSTAS PROCESALES: IMPOSICION: art. 394.2 LECiv : estimación parcial de la demanda: inexistencia de pronunciamiento expreso).

De otra parte, tampoco se da el requisito que jurisprudencialmente viene siendo exigido al órgano judicial que impone las costas a una de las partes a pesar de no haberse producido una estimación total de la demanda. Esta exigencia no es otra que la exposición en la resolución de una motivación y un razonamiento que conduzca al cargo de las costas, razón de más para mantener que la sentencia, en lo que a costas se refiere, conculca, tanto el artículo 394.2 de la L.E.C . como la jurisprudencia sentada al efecto, entre otras por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Julio de 1.994, a la que hace mención la de la A.P. de Tarragona (Sección 1.ª) de 22 marzo 2002, que expone:

"El motivo ha de prosperar, pues el principio del vencimiento establecido en el art. 523 L.E.C. de 1881 supone una adecuación total con la pretensión SALVO QUE SE RAZONE ESPECIALMENTE ACERCA DE LA TEMERIDAD (T.S. 25 Julio 1994), supuesto que no concurre en el caso de autos, por lo que constatada esa sustancial discrepancia entre lo solicitado y lo pedido, se impone la estimación del recurso y la revocación de la condena en costas, debiendo cada parte satisfacer las propias y las comunes por mitad".

En consecuencia, la resolución debe ser revocada en lo que a este pronunciamiento se refiere, declarando que en la primera instancia del proceso no se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes..».

Y terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que SE REVOQUE íntegramente la dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 33 de los de Madrid, y se acuerde no haber lugar a la demanda deducida de adverso, por no haber resultado probados los hechos que la integran, con expresa imposición de las costas causadas tanto en la primera como en ésta segunda instancia a la parte actora».

(12) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 26 de abril de 2007 la representación procesal de don Romeo , don Ernesto y doña Amparo evacuaron oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- A propósito de la carga de la prueba, se impone recordar que la disciplina de la carga de la prueba -«onus probandi»- tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983 (C.D., 83C275); 30 de noviembre de 1993 (C.D., 93C1029), según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 (C.D., 93C05025 ).

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el Organo Judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado ( Sentencias 3 de junio de 1935, 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 (C.D., 91C975 ); «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado ( SS. de 10 de marzo de 1981, 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982, 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992 (C.D., 92C739 ); lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso ( sentencias de 2 de febrero de 1952, 30 de diciembre de 1954, 23 de septiembre de 1986, 24 de julio, 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992 (C.D., 92C239 ); «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado ... ( Sentencias de 29 de noviembre de 1950, 13 de enero y 23 de junio de 1951; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992 (C.D., 92C235 ); «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993 (C.D., 93C04065 ).

En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del «onus probandi» y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio «non liquet» ( art. 1 C.C .). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

CUARTO.- Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos «Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat» Vide, SS.T.S., Sala Primera, 1 de diciembre de 1944 (C.D., 44C154); 19 de febrero de 1945 (C.D., 158); 8 de marzo de 1991 (C.D., 91C179); 28 de julio de 1993 (C.D., 93C07146); 28 de noviembre de 1996 (C.D., 96C2054) y 28 de febrero de 1997 (C.D., 97C609), entre otras ; «Necessitas probandi incumbit ei qui agit»; «onus probando incumbit actori» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 9 de febrero de 1935 (C.D., 35C13 ); «Per rerum naturam factum negantis probatio nulla est»; «reus in excipiendo fit actor» Cfr., SS.T.S., Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 (C.D., 40C73) y 19 de diciembre d3e 1959 (C.D., 59C4890), o «negativa non sunt probanda» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 1de diciembre de 1944 (C.D., 44C154).

Con todo, el origen particular de estas máximas, su defectuosa interpretación por los glosadores y comentaristas y, singularmente, su manifiesta insuficiencia para resolver todos los supuestos problemáticos las convirtió en blanco de aceradas críticas que, progresivamente, han provocado su rechazo generalizado.

Obsérvese que no siempre es fácil discernir cuando nos hallamos ante una afirmación o una negación; que los hechos negativos son, ante todo, hechos y, por ende, necesitados de prueba.

Tampoco resultan satisfactorios, por análogas razones y particularmente su relatividad, los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes.

De ahí que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el art. 1.214 C.C ., a cuyo tenor «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone», sugiriéndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece.

QUINTO.- El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998 (C.D., 98C1566 ), señala que: «... la conocida regla "incumbit probatio qui dicit non qui negat", no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971 )». Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado «... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SS. de 23 de septiembre, 20 de octubre y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987 )» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 (C.D., 88C479) y 3 de abril de 1992 (C.D., 92C500 ), entre otras. O a la doctrina de la facilidad o su inverso «de la dificultad» que para probar haya tenido cada una de las partes. Se habla así de que recae: «... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1108 ); o se dice que: «... al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 3 de junio de 1935 (C.D., 35C21 ); habiéndose señalado también que se deben «... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 (C.D., 91C975 ); o que «... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1155 ). El art. 217 LEC 1/2000 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: «Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

SEXTO.- Con carácter general, el Derecho procesal agrupa los hechos jurídicos en estas cuatro categorías: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos; y, d) hechos excluyentes. Esta clasificación sirve, entre otras cosas, para determinar a quién corresponde la carga de la alegación y a quién perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita.

Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente. En el caso, no es suficiente con la mera reclamación, es preciso alegar y acreditar la existencia de la relación jurídica que ampara la transmisión patrimonial y las vicisitudes que determinan, en su criterio, que la suma entregada deba serle devuelta.

Pero bien puede suceder que, antes o mientras se gestan los hechos constitutivos, se produzcan también otros hechos jurídicos que impidan a éstos desplegar su normal eficacia. A estos hechos se les llama impeditivos y, aunque su existencia no sea incompatible con la de los hechos constitutivos, su prueba destruye la eficacia jurídica que a los hechos constitutivos normalmente se atribuye. En pura teoría, al actor debería corresponder tanto la carga de alegar y probar los hechos que normalmente dan origen a la acción, como la alegación y prueba de la inexistencia de los hechos impeditivos cuya presencia obstaría la eficacia de los hechos constitutivos. El demandante tiene acción sólo si existen los primeros y faltan los segundos. No sería equitativo, sin embargo, que el Derecho arrojara sobre el actor la carga de alegar y probar todos ellos; por dos razones: a) la prueba de la inexistencia de un hecho resulta mucho más difícil --en ocasiones imposible-- que la prueba de su existencia; además, los eventuales hechos impeditivos son, siempre, muchos más que los constitutivos; b) lo normal es que no concurra ningún hecho impeditivo; su presencia es tomada por el Derecho como algo excepcional y, precisamente para evitar la indefensión que se produciría si lo que es anormal sucede, el Derecho otorga al demandado la posibilidad de ponerlo de relieve mediante el ejercicio de una excepción.

SÉPTIMO.- Sucede que, aun concurriendo todos los hechos constitutivos y no existiendo hechos impeditivos, es posible que, con posterioridad a unos y otros, se produzcan determinados hechos, que vengan a destruir la eficacia desplegada por los hechos constitutivos. A estos hechos se llama extintivos. Con ellos no pretende el demandado negar que el actor tuviera acción frente a él, alega simplemente que, en el momento en que el actor reclama, la acción no existe ya, porque ha quedado extinguida por un hecho jurídico posterior. Puede, por fin, suceder que, aun cuando los hechos constitutivos efectivamente existan y no se hayan producido hechos impeditivos o extintivos que destruyan su eficacia, se hayan, sin embargo, originado -- con anterioridad, de modo coetáneo, o con posterioridad a los hechos constitutivos-- otros hechos jurídicos que otorguen al demandado el derecho de enervar (de paralizar, o de excluir) la acción que el demandante ejercita. A estos hechos se llama excluyentes porque, aun reconociendo que el actor tiene actualmente derecho a la tutela que solicita, el demandado posee un "contraderecho" (otro derecho contrario a la acción), que le permite evitar la condena.

Son impeditivos aquéllos hechos que, siendo concomitantes en el tiempo con los hechos constitutivos, impiden, en absoluto y desde el principio, que éstos desplieguen su normal eficacia. Así, por ejemplo, la inexistencia de algunos de los requisitos del artículo 1.261 CC , los hechos que caen bajo la prohibición del artículo 6.3 C.C ., etc.

La concurrencia de un hecho impeditivo produce, en todo caso, la nulidad del contrato. La razón es clara: al ser los hechos impeditivos concomitantes con los hechos constitutivos no pueden producirse con posterioridad en el tiempo; esto quiere decir que, o han sido planteados y discutidos en el proceso de declaración --y desestimados, ya que no se entiende de otro modo la condena del demandado-- y quedan, por tanto, alcanzados por la cosa juzgada, o, en el supuesto de que no se hayan planteado pudiendo haberlo sido, quedarían, en todo caso, alcanzados por la preclusión acaecida, con lo que llegamos a un resultado sustancialmente igual al anterior; los hechos impeditivos no pueden ser, en ningún caso, reproducidos en sede de ejecución de sentencia.

Excluyentes son aquellos hechos que, concomitantes o posteriores a los hechos constitutivos fundan un contraderecho a favor del demandado que le permite enervar la acción que el demandante afirma en su demanda. Así como el resultado inmediato de la concurrencia de un hecho impeditivo es que el derecho subjetivo, como tal, no ha llegado nunca a nacer y, como consecuencia la acción que el demandante afirma tener no ha existido nunca, el hecho extintivo, por el contrario, al ser posterior a los constitutivos provoca la extinción del derecho subjetivo anteriormente existente. Ello supone que la acción, que en algún momento tuvo existencia, se ha extinguido con posterioridad. Consiguientemente los hechos impeditivos y los extintivos se diferencian en que unos son concomitantes con los constitutivos y los otros son posteriores, pero se equiparan en cuanto a sus efectos, por cuanto el Juez no puede otorgar la tutela pedida si en el momento del proceso no existe el derecho material que le servía de sustento. Si el Juez se apercibe durante el proceso de la concurrencia de un hecho impeditivo o de la de uno extintivo, debe absolver de oficio la de la demanda. No es concebible, en buena lógica jurídica que el Juez dé lugar, a sabiendas, a pretensiones infundadas. Hasta aquí puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina, aun cuando el Tribunal Supremo no sea consecuente en sus sentencias con estos principios (de hechos impeditivos habla reiteradamente nuestro más alto tribunal -- véanse sentencias de 4 de diciembre de 1964, 28 de enero de 1970, 16 de junio de 1970 , etc.). Donde ya no existe tanta claridad es en la consideración de los hechos excluyentes. Por de pronto el Tribunal Supremo no habla mucho de ello, aunque se refiere a ellos sin duda, cuando habla de hechos que están destinados a "... quitar fuerza al efecto jurídico reclamado por el actor", sentencia de 19 de noviembre de 1965.

Las diferencias entre los hechos excluyentes, por un lado, y los impeditivos y extintivos, por otro, son fundamentalmente éstas: a) Cuando concurre un hecho impeditivo o extintivo la acción que el demandante afirma tener no existe, en realidad, bien porque nunca existió, o bien porque ha dejado de existir; por el contrario, cuando concurre un hecho excluyente, la acción que el actor afirma existe realmente y el derecho a la tutela jurídica también, de modo que, si aun concurriendo un hecho excluyente por no haberse ejercitado por el demandante el Juez otorga la tutela pedida, la sentencia que dicte no es injusta. b) Los hechos impeditivos y extintivos deben ser apreciados de oficio por el Juez cuando su existencia conste en autos y cualquiera que sea la parte que los ha introducido en el proceso: rige aquí el principio de adquisición procesal. Los hechos excluyentes operan siempre ope exceptionis, de modo que, si el Juez dicta sentencia apreciando un hecho excluyente no alegado por el demandado comete incongruencia.

OCTAVO.- Acreditado en las actuaciones, no obstante la escasa colaboración y la conducta abiertamente obstativa tanto de la demandada cuanto de la entidad «Cajamadrid» que existían cuentas corrientes y depósitos financieros de titularidad conjunta del causante Sr. Ángel Daniel y doña María Angeles que no se incluyeron en la partición, que es el hecho constitutivo básico de la pretensión formulada por la parte actora, no le resulta exigible, por ser información que de ordinario no se facilita a terceros sin auxilio jurisdiccional, no puede pretenderse que, además, se concrete cuál sea el importe y naturaleza de los mismos.

En virtud de la regla de la facilidad probatoria, sobre la demandada recaía, por no ser hecho negativo, sino positivo de carácter extintivo o excluyente, demostrar que en tales cuentas abiertas y depósitos existentes en el momento del fallecimiento del causante y no incluidos en la partición hereditaria no albergaban capitales gananciales en todo o en parte sino privativos de la demandada. La demandada se ha limitado a mantener una postura procesal de absoluta pasividad que no puede favorecerle.

NOVENO.- El art. 218 LEC 1/2000 , rector de la resolución recurrida, bajo la rúbrica «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación» precisa que: «1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos».

Así, laincongruencia puede revestir, según unánime sanción doctrinal y jurisprudencial, tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más «ne eat iudex ultra petita partium» o de menos «ne eat iudex citra petita partium» de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa «ne eat iudex extra petita partium» o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta.

DÉCIMO.- Conviene recordar que en ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones. En efecto, la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada, como se desprende de la doctrina que nuestro Tribunal Constitucional ha sentado repetidamente.

Ha de haberse producido para ello, silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no necesariamente respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan, doctrina acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (recientemente, en las decisiones Ruiz Torija c. España y Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994).

Por ello, para adoptar una decisión se debe comprobar en primer lugar si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión. Al respecto, desde la STC 20/1982, ha venido el Tribunal Constitucional elaborando un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 C.E ., o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 175/1990, 198/1990, 88/1992, 163/1992, 226/1992, 101/1993, 169/1994, 91/1995, 143/1995, etc.). Y se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995, 131/1996, etc.). Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

UNDÉCIMO.- A su vez, como señala la doctrina jurisprudencial [Vide, SS.T.S. de 21 de diciembre de 1980; 28 de febrero de 1981; 16 de mayo de 1983; 12 de julio de 1984; 9 de abril, 30 de septiembre, 10 y 14 de octubre y 9 de diciembre de 1.985; 14 de febrero, 30 de marzo y 25 y 27 de noviembre de 1987; 2 de marzo de 1988; 19 de julio de 1989 y 20 de octubre y 7 de noviembre de 1990, entre otras], que la incongruencia omisiva consiste, esencialmente, en la falta de pronunciamiento respecto a alguno de los pedimentos formulados por los litigantes en las súplicas de sus respectivos escritos de alegaciones y, en definitiva, en la inexistencia de resolución acerca de los mismos, si bien, con criterio general se viene estableciendo que las absolutorias o desestimatorias, en principio --salvo que se haya apreciado una excepción no alegada; alterado la causa de pedir o tergiversado la pretensión o el objeto del debate-- no pueden ser tachadas de incongruentes al entenderse que resuelven todas las cuestiones del pleito [SSTS, Sala Primera, de 17 de mayo de 1976 (C.D., 76C89); 17 de abril de 1979 (C.D., 79C62); 21 de mayo de 1979 (C.D., 79C23); 1 de marzo de 1981 (C.D., 81C352); 4 de marzo de 1981 (C.D., 81C135); 9 de marzo de 1981 (C.D., 81C138); 4 de noviembre de 1981 (C.D., 81C635); 8 de marzo de 1982 (C.D., 82C118); 24 de mayo de 1982 (C.D., 82C360); 26 de mayo de 1982 (C.D., 82C366); 7 de julio de 1982 (C.D., 82C486); 3 de noviembre de 1982 (C.D., 82C583); 25 de abril de 1983 (C.D., 83C326); 22 de junio de 1983 (C.D., 83C609); 12 de julio de 1983 (C.D., 83C619); 23 de diciembre de 1983 (C.D., 83C1051); 1 de marzo de 1984 (C.D., 84C178); 12 de marzo de 1984 (C.D., 84C179); 12 de julio de 1984 (C.D., 84C774); 31 de diciembre de 1986 (C.D., 86C1059); 6 de febrero de 1987 (C.D., 87C50); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C597); 9 de mayo de 1988 (C.D., 88C589); 27 de abril de 1989 (C.D., 89C522); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C520); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C844); 25 de mayo de 1990 (C.D., 90C588); 16 de julio de 1990 (C.D., 90C774); 15 de noviembre de 1990 (C.D., 90C1142); 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1140); 4 de marzo de 1991 (C.D., 91C155); 16 de mayo de 1991 (C.D., 91C550); 16 de julio de 1991 (C.D., 91C867); 11 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1069); 10 de enero de 1992 (C.D., 92C01019); 15 de febrero de 1992 (C.D., 92C489); 15 de julio de 1992 (C.D., 92C713); 14 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1338); 4 de ebrero de 1993 (C.D., 93C02018); 11 de mayo de 1993 (C.D., 93C368); 23 de julio de 1993 (C.D., 93C663); 28 de septiembre de 1993 (C.D., 93C775); 25 de octubre de 1993 (C.D., 93C898); 11 de marzo de 1994 (C.D., 94C212); 8 de junio de 1994 (C.D., 94C404); 20 de junio de 1994 (C.D., 94C06088); 26 de julio de 1994 (C.D., 94C07111); 28 de enero de 1995 (C.D., 95C60); 28 de febrero de 1995 (C.D., 95C197); 10 de mayo de 1995 (C.D., 95C408); 8 de junio de 1995 (C.D., 95C1363); 26 de septiembre de 1995 (C.D., 95C772); 17 de octubre de 1995 (C.D., 95C833); 18 de enero de 1996 (C.D., 96C814); 3 de febrero de 1996 (C.D., 96C816); 16 de febrero de 1996 (C.D., 96C110); 26 de febrero de 1996 (C.D., 96C279); 20 de mayo de 1996 (C.D., 96C600); 22 de mayo de 1996 (C.D., 96C573); 20 de julio de 1996 (C.D., 96C1195); 22 de julio de 1996 (C.D., 96C1207); 2 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1285); 7 de octubre de 1996 (C.D., 96C1452); 30 de octubre de 1996 (C.D., 96C2284); 31 de octubre de 1996 (C.D., 96C2090); 11 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1875); 23 de diciembre de 1996 (C.D., 96C2244); 26 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1874); 31 de enero de 1997 (C.D., 97C138); 6 de febrero de 1997 (C.D., 97C256); 7 de febrero de 1997 (C.D., 97C137); 4 de marzo de 1997 (C.D., 97C389); 10 de marzo de 1997 (C.D., 97C541); 25 de marzo de 1997 (C.D., 97C540); 8 de abril de 1997 (C.D., 97C721); 18 de abril de 1997 (C.D., 97C723); 13 de mayo de 1997 (C.D., 97C1058); 12 de junio de 1997 (C.D., 97C665); 27 de junio de 1997 (C.D., 97C1640); 16 de julio de 1997 (C.D., 97C1451); 18 de julio de 1997 (C.D., 97C825); 8 de octubre de 1997 (C.D., 97C1814); 14 de octubre de 1997 (C.D., 97C2110); 21 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2052); 23 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2245); 30 de enero de 1998 (C.D., 98C494); 5 de febrero de 1998 (C.D., 98C302); 6 de febrero de 1998 (C.D., 98C493); 9 de febrero de 1998 (C.D., 98C405); 16 de febrero de 1998 (C.D., 98C301); 19 de febrero de 1998 (C.D., 98C300); 24 de febrero de 1998 (C.D., 98C299); 11 de marzo de 1998 (C.D., 98C742); 16 de marzo de 1998 (C.D., 98C547); 28 de marzo de 1998 (C.D., 98C492); 30 de marzo de 1998 (C.D., 98C741); 4 de julio de 1998 (C.D., 98C1200); 6 de julio de 1998 (C.D., 98C1199); 8 de julio de 1998 (C.D., 98C1198); 21 de julio de 1998 (C.D., 98C1494); 3 de octubre de 1998 (C.D., 98C1695); 3 de noviembre de 1998 (C.D., 98C1945); 25 de enero de 1999 (C.D., 99C69); 9 de febrero de 1999 (C.D., 99C238); 12 de marzo de 1999 (C.D., 99C467); 26 de marzo de 1999 (C.D., 99C366); 13 de abril de 1999 (C.D., 99C683); 3 de mayo de 1999 (C.D., 99C682); 7 de mayo de 1999 (C.D., 99C760); 25 de mayo de 1999 (C.D., 99C583); 4 de junio de 1999 (C.D., 99C582); 5 de junio de 1999 (C.D., 99C759); 15 de junio de 1999 (C.D., 99C968); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C1154); 25 de septiembre de 1999 (C.D., 99C1225); 27 de septiembre de 1999 (C.D., 99C1226); 11 de octubre de 1999 (C.D., 99C1351); 23 de octubre de 1999 (C.D., 99C1350); 30 de octubre de 1999 (C.D., 99C1421); 4 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1699); 30 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1587); 10 de diciembre de 1999 (C.D., 99C1613); 28 de febrero de 2000 (C.D., 00C321); 21 de marzo de 2000 (C.D., 00C410); 10 de mayo de 2000 (C.D., 00C819); 23 de junio de 2000 (C.D., 00C1204); 4 de diciembre de 2000 (C.D., 00C1780); 20 de marzo de 2001 (C.D., 01C434); 2 de julio de 2002 (C.D., 02C508); 23 de octubre de 2002 (C.D., 02C1050); 19 de junio de 2003 (C.D., 03C516 -; entre otras], debiendo puntualizarse acerca de este tipo de incongruencia que no es preciso que en la sentencia se especifique con detalle las razones de un pronunciamiento denegatorio.

DUODÉCIMO.- De otra parte debe destacarse, con carácter general, que aun cuando el principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional (Constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe, entre otras, toda resolución «extra aut non simile petita», esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes [v. gr., entre otras muchas, las SS.T.S., Sala Primera, de 10 de junio de 1941; 4 de abril de 1978; 6 de marzo, 20 de junio y 25 de noviembre de 1981; 8 de abril, 10 de mayo; 7, 9 y 17 de diciembre de 1982; 16 de febrero, 6 y 30 de junio, y 8 de julio de 1983; 15 de noviembre y 10 de diciembre de 1984; 9 de abril y 18 de noviembre de 1985; 21 de enero, 17 de marzo, 10 y 30 de mayo, 13 de junio y 17 de diciembre de 1986; 11 de mayo de 1987; 21 de noviembre de 1988; 3 de febrero, 11 de marzo, 5 de junio, 24 de julio y 11 de octubre de 1989; 12 de marzo y 28 de abril, 9 de octubre y 14 de noviembre de 1990; 3 de abril y 13 de mayo de 1991; 20 de enero y 15 de octubre de 1992; 29 de enero, 9 de febrero, 10 y 25 de marzo, 1 de julio y 13 de diciembre de 1993; 25 de abril de 1994; 20 de febrero, 18 de julio y 21 de diciembre de 1995; 20 de enero, 25 y 30 de marzo, 12 y 25 de julio, 11 de septiembre, 30 de octubre, 18 de noviembre, 5 y 21 de diciembre de 1996; 6 y 29 de mayo, 27 de junio, 18 de septiembre, 28 de octubre, 5 de noviembre, 2 y 31 de diciembre de 1997; 11 de febrero, 9, 10, 11, 12, 17 y 24 de marzo, 21 de abril, 13 de mayo, 3 y 23 de julio, 17 y 23 de septiembre y 27 de octubre de 1998], no puede desconocerse, de una parte, que se impone únicamente una adecuación racional del fallo a las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en la litis y al fundamento fáctico de las acciones ejercitadas, sin que se exija, empero, una rígida y literal concordancia entre lo suplicado en los correspondientes actos alegatorios y lo decidido en la parte dispositiva de las resoluciones judiciales [v. gr., entre otras, las SS.T.S., Sala Primera, de 17 de julio de 1933; 24 de octubre de 1941; 21 de marzo de 1942; 5 de julio de 1943; 10 de mayo y 17 de diciembre de 1956; 25 de marzo de 1957; 14 de febrero de 1964; 17 de noviembre de 1966; 20 de febrero de 1970; 16 de octubre de 1978; 3 de julio de 1979; 3 de marzo, 9, 12 y 20 de junio, 25 de noviembre, 18 y 21 de diciembre de 1981; 2 de abril, 10, 17, 20 y 26 de mayo, 7 de julio, 9 y 17 de diciembre de 1982; 28 de enero, 25 y 28 de febrero, 20 de abril, 16 de mayo, 6, 29 y 30 de junio, 24 de octubre, 21 de noviembre y 20 de diciembre de 1983; 21 de enero, 3 y 18 de febrero, 15 y 25 de octubre, 15 de noviembre, 17 y 26 de diciembre de 1984; 28 de enero, 9 de abril, 28 de mayo, 2 de julio, 29 de septiembre, 31 de octubre, 12 y 29 de noviembre y 9 de diciembre de 1985; 9 y 10 de mayo, 9, 13 y 27 de junio, 6 de octubre y 7 de noviembre de 1986; 16 y 31 de marzo, 11 de mayo, 17 de junio, 16 de julio, 5 de octubre, 16 y 27 de noviembre y 29 de diciembre de 1987; 21 de enero, 8 de marzo, 24 de abril, 10 y 21 de mayo, 10 y 17 de junio, 19 de septiembre, 8 de octubre y 21 de noviembre de 1988; 4 de enero, 1 de febrero, 27 de abril, 22 y 24 de julio, 11 de octubre y 21 de noviembre de 1989; 12 de marzo y 29 de octubre de 1990; 2, 25 y 28 de enero, 11 de febrero, 3 de abril, 3 y 25 de octubre y 26 de diciembre de 1991; 3 y 10 de enero, 3 de marzo, 8 y 26 de octubre, 4 y 15 de diciembre de 1992; 22 de enero, 24 de junio, 1 y 8 de julio y 19 de octubre de 1993; 15 de marzo, 11 de abril, 16 y 23 de junio de 1994; 4 de mayo, 15 de junio, 27 de noviembre y 15 de diciembre de 1995; 11 de marzo, 13 y 30 de mayo, 26 de junio, 1 de julio, 19 y 31 de octubre, 5, 16, 21 y 23 de diciembre de 1996; 7 y 10 de febrero; 17 de marzo, 7 de mayo, 30 de junio, 3, 26 y 29 de julio, 15 de septiembre, 6 de octubre, 5 y 8 de noviembre de 1997; 9 de febrero, 10, 17 y 21 de marzo, 21 de abril, 4 y 6 de mayo, 10, 17 y 23 de julio, 1, 10, 16 y 24 de octubre de 1998].

DECIMOTERCERO.- Tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho «quod non est in actis, non est in mundo» y «sententia debet esse conformis libelo», pudiendo quedar uno o varios litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas, con la indefensión que ello llevaría consigo y careciendo, en consecuencia, el órgano judicial de facultades para proceder a acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a discusión y a la decisión del órgano jurisdiccional [SS.T.S., Sala Primera, de 6 de marzo de 1984, 9 de diciembre de 1985, 12 de diciembre de 1986, 23 de enero de 1987, 12 de mayo de 1987, 6 de marzo de 1990, 13 de mayo de 1991 , entre otras].

En parecidos términos se pronuncia el Tribunal Constitucional, así de la Sala Primera, SS. de 14 de enero de 1987, 29 de marzo de 1990, 32/1992, de 18 de marzo, y de la Sala Segunda, de 22 de julio de 1988 y 30 de septiembre de 1991. Precisa la S.T.S., Sala Primera, de 24 de diciembre de 1993 que: «la congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes («petitum»), sino también con el soporte fáctico («causa petendi») de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia». No obstante se autoriza al Juzgador a señalar las naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como las implícitas, de necesaria integración o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate (S.T.S., Sala Primera, de 28 de octubre de 1993), sin que tenga necesariamente que ajustarse a extremos accesorios o complementarios que no alteren las pretensiones principales (S.T.S., Sala Primera, de 5 de febrero de 1990). La S.T.S., Sala Primera, 779/1993, de 21 de julio, señaló que: «es doctrina constante y reiterada de esta Sala que no se puede apreciar incongruencia de la sentencia cuando concede menos de lo pedido, sin que se requiera que lo concedido hubiera sido solicitado» (en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, 1006/1993, de 2 de noviembre, 1 de marzo de 1991, 1 de julio de 1985 y 21 de mayo de 1985).

DECIMOCUARTO.- La incongruencia «ultra petita», también llamada positiva [STS, Sala de lo Civil, 20 de enero de 1983 (C.D., 83C84); 21 de noviembre de 1983 (C.D., 83C965)] o por exceso [SSTS, Sala de lo Civil, de 7 de julio de 1982 (C.D., 82C488); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C253); 3 de diciembre de 1985 (C.D., 85C981); entre otras], se circunscribe a otorgar más de lo solicitado [STS, Sala de lo Civil, de 10 de junio de 1941 (C.D., 41C86); 25 de octubre de 1993 (C.D., 93C10079); 10 de junio de 1996 (C.D., 96C1123); 10 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1324); 18 de noviembre de 1996 (C.D., 96C2091); 29 de mayo de 1997 (C.D., 97C1062); 18 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1819); 28 de octubre de 1997 (C.D., 97C2469-- 5 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2472); 31 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2599); 11 de febrero de 1998 (C.D., 98C310); 10 de marzo de 1998 (C.D., 98C46); 11 de marzo de 1998 (C.D., 98C749); 17 de marzo de 1998 (C.D., 98C309); 24 de marzo de 1998 (C.D., 98C150); 13 de mayo de 1998 (C.D., 98C838); 23 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1410); 23 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1415); 24 de noviembre de 1998 (C.D., 98C1878); 30 de noviembre de 1998 (C.D., 98C2041); 9 de febrero de 1999 (C.D., 99C241); 15 de febrero de 1999 (C.D., 99C9); 13 de abril de 1999 (C.D., 99C82); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C686); 18 de mayo de 1999 (C.D., 99C764); 1 de junio de 1999 (C.D., 99C585); 12 de abril de 2000 (C.D., 00C493); 31 de octubre de 2002 (C.D., 02C527); entre otras], desde un punto de vista cuantitativo.

En cambio, si la sentencia concede algo que no ha sido pedido, cosa distinta de la solicitada, o si se aparta de los términos en que la cuestión debatida haya sido planteada por los litigantes, alterando el elemento fáctico de la «causa petendi», nos encontramos con la denominada «incongruencia extra petita» [STS, Sala de lo Civil, de 25 de noviembre de 1981 (C.D., 81C632); 8 de julio de 1983 (C.D., 83C1073); 10 de diciembre de 1984 (C.D., 84C1053); 29 de enero de 1993 - C.D., 93C01033); 16 de marzo de 1993 (C.D., 93C03075); 13 de diciembre de 1993 (C.D., 93C1087); 20 de febrero de 1995 (C.D., 95C199); 18 de julio de 1995 (C.D., 95C657); 29 de julio de 1995 (C.D., 95C792); 21 de diciembre de 1995 (C.D., 95C927); 30 de marzo de 1996 (C.D., 96C498); 10 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1324); 18 de noviembre de 1996 (C.D., 96C2091); 5 de diciembre de 1996 (C.D., 96C20931); 21 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1833); 29 de mayo de 1997 (C.D., 97C1062); 27 de junio de 1997 (C.D., 97C1641); 18 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1819); 28 de octubre de 1997 (C.D., 97C2469); 5 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2472); 31 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2599); 11 de febrero de 1998 (C.D., 98C310); 9 de marzo de 1998 (C.D., 98C303); 10 de marzo de 1998 (C.D., 98C46); 11 de marzo de 1998 (C.D., 98C749); 17 de marzo de 1998 (C.D., 98C309); 24 de marzo de 1998 (C.D., 98C150); 13 de mayo de 1998 (C.D., 98C838); 29 de julio de 1998 (C.D., 98C1495); 23 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1410); 24 de noviembre de 1998 (C.D., 98C1878); 30 de noviembre de 1998 (C.D., 98C2041); 28 de enero de 1999 (C.D., 99C130); 9 de febrero de 1999 (C.D., 99C241); 15 de febrero de 1999 (C.D., 99C9); 13 de abril de 1999 (C.D., 99C82); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C686); 18 de mayo de 1999 (C.D., 99C764); 1 de junio de 1999 (C.D., 99C585); 12 de junio de 1999 (C.D., 99C864); 13 de julio de 1999 (C.D., 99C971); 12 de abril de 2000 (C.D., 00C493); 24 de julio de 2001 (C.D., 01C632); 4 de febrero de 2003 (C.D., 03C211); entre otras].

Sin embargo, no han faltado resoluciones que han aunado bajo la calificación de incongruentes «extra petita partium» aquellas que superan los pedimentos de las partes [SSTS, Sala de lo Civil, de 21 de enero de 1986 (C.D., 86C76); 17 de marzo de 1986 (C.D., 86C364); 10 de mayo de 1986 (C.D., 86C326); 30 de mayo de 1986 (C.D., 86C465); 9 de febrero de 1993 (C.D., 93C151), entre otras]; las que han calificado como incursas en incongruencia «ultra petita» la concesión de cosa distinta y mayor que la pedida [STS, Sala de lo Civil, de 26 de octubre de 1990 (C.D., 90C1018)]; o las que se refieren de modo indiferenciado a estas dos categorías [STS, Sala de lo Civil, de 3 de julio de 1998 (C.D., 98C1202); entre otras].

DECIMOQUINTO.- Al margen de polémicas terminológicas, en nuestro derecho los términos «bien» y «cosa» son equivalentes y comprenden tanto los materiales cuanto los inmateriales; en todo caso, entran dentro de la noción los saldos y capitales obrantes en cuentas, depósitos y activos financieros. Por otra parte, mal puede hablarse de falta de adecuación sustancial entre lo pedido y lo concedido, habida cuenta de la desleal y renuente conducta procesal de la demandada y de la escasa e injustificable falta de colaboración de la entidad bancaria, que no ha permitido en periodo probatorio concretar cuáles eran los saldos existentes ni concretar cuál sea la parte de cada cónyuge, presuntivamente ganancial. Relegar a ejecución de sentencia este extremo no comporta sino la realización de simples operaciones matemáticas, dentro de lo permitido por el art. 219 LEC 1/2000 .

DECIMOSEXTO.- Como quiera que la estimación de la demanda en primer grado ha sido íntegra en la línea argumental de la sentencia impugnada, de acuerdo con el suplico de la demanda, con independencia de cuanto se exprese en los hechos y fundamentos jurídicos de la demanda, y en ello no hay incorrección alguna, no se ha producido errónea o incorrecta aplicación del art. 394 LEC .

En consecuencia, se impone el íntegro perecimiento del recurso interpuesto.

DECIMOSÉPTIMO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398 LEC 1/2000 , el perecimiento del recurso de apelación interpuesto apareja que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Angeles frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de los de Madrid en fecha 23 de noviembre de 2006 en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 0920/2004, procede:

1.º CONFIRMAR la parte dispositiva de la citada resolución;

2.º CONDENAR a la parte recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes e forma legal previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0607/2007, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.