Sentencia Civil Nº 595/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 651/2007 de 09 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00595/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7033959 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 651 /2007

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 752 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de ALCOBENDAS

De: José

Procurador: ALMUDENA GIL SEGURA

Contra: Carla

Procurador: JOSE LUIS MARTIN JAUREGUIBEITIA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

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En Madrid a 9 de octubre de 2007

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 752/2005, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante principal, don José , representado por la Procurador doña Almudena Gil Segura y defendido por la Letrado doña María de la Cruz Moreno Barroo .

De la otra, como también apelante, por vía de impugnación, doña Carla , representada por el Procurador don José Luis Martín Jaureguibeitia y asistida por la Letrado doña Elina Villamarín García.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de marzo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas se ha dictado sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Se decreta el DIVORCIO del matrimonio formado por José y Carla contraído en Sallent de Gállego (Huesca) el 29-8-1992, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

Se adoptan las siguientes MEDIDS DEFINITIVAS, que sustituyen a las acordadas en la sentencia de separación:

1.- Se atribuye a Carla la guardia y custodia de los dos hijos comunes menores de edad, Alejandro Y Filomena , manteniendo la patria potestad compartida de ambos progenitores.

2.- Se atribuye a Carla la guarda y custodia de los dos hijos comunes menores de edad, Alejandro y Filomena , manteniendo la patria potestad compartida de ambos progenitores.

2.- Se atribuye a Carla y los hijos comunes BORJA, Alejandro y Filomena el uso y disfrute del ajuar familiar.

3.- El domicilio familiar de la esposa e hijos ha sido fijado en la Urbanización DIRECCION000 c/ Camino DIRECCION001 nº NUM000 - NUM001 , de Algete (Madrid).

4.- Se establece a favor de José el siguiente RÉGIMEN DE VISITAS para los dos hijos menores Filomena y Alejandro :

Los fines de semana alternos podrá recoger a los niños a la salida del colegio los viernes y deberá entregarlos en el punto de encuentro el mismo día a las 20 horas. Los sábados y domingos de cada fin de semana que le toque, recogerá a los niños en el punto de encuentro a las 11 horas y los devolverá a las 20 horas en el mismo punto. La madre podrá autorizar al padre a que se lleve a Filomena madre podrá autorizar al padre a que se lleve a Filomena los fines de semana enteros que le toque, con lo cual quedaría liberado el padre de visitar a José cada día de ese fin de semana. Los días festivos o puentes se añadirán al fin de semana y regirá en esos días el mismo régimen citado.

En caso de que las vacaciones escolares empiecen o acaben en viernes o lunes, o siguiente o anterior día después de un festivo o puente, se añadirá ese fin de semana o puente al periodo de vacación, de tal modo que al padre le tocará estar con los niños en el fin de semana inmediatamente siguiente a la finalización del periodo, empezando ahí nuevamente la alternancia.

Como consecuencia de la prohibición de pernocta, no podrá llevarse el padre consigo a los niños en los periodos de vacaciones, salvo que la madre autorice a que vaya Filomena . Por tanto, no se fija un régimen de estancia con el padre en vacaciones escolares, las cuales pasarán con la madre.

Una vez que la "Unidad de Orientación a las Familias ante Momentos Difíciles" o el Equipo Técnico Psicosocial emita informe sobre la conveniencia de iniciar las pernoctas con Luis, se cambiará el régimen de visitas y estancias de vacaciones por el que más convenga a los menores.

Se requiere a José para que acredite haber iniciado tratamiento en el Centro de Salud Mental, o equivalente, de la zona de su residencia; a Carla para que acredite haber dado comienzo al tratamiento de su hijo Alejandro en el Centro de Salud que han puesto en contacto con la Unidad de Orientación a la familia ante Momento Difíciles, dependiente de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid, para iniciar el seguimiento de las visitas y de su posible modificación. El ETP emitirá informe control cada seis meses, o antes si la situación lo requiere.

5.- Se fija en 192,26 euros, referida al año 2005, la pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos Alejandro y Filomena a cargo de su padre, y la de 120 euros, referida a 2007, para el hijo Borja, cada mes en los doce meses del año, que serán abonadas en la cuenta que designe Carla . La pensión será actualizada el 1 de enero de cada año conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios de los tres hijos serán consensuados por ambos progenitores y abonados a un 50%. Aquí se incluirán los de enseñanza que exceda de la obligatoria y los de la sanidad que exceda de la pública. A falta de acuerdo serán fijados por resolución judicial.

6.- No procede fijar pensión compensatoria entro los cónyuges.

7.- Firme que sea esta sentencia, líbrese oficio al Registro Civil para su inscripción.

8.- No se imponen las costas.

MODO DE IMPUGNACION: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de MADRID (artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn ).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo"

.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don José , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Carla escrito de impugnación de la sentencia.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, y entre ellos el preceptivo traslado al apelante principal del escrito de impugnación, que había sido omitido en la instancia, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Asumiendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, impugna el demandado los relativos a pensión de alimentos y régimen de visitas, suplicando de la Sala la adopción de las siguientes medidas, en sustitución de las recogidas en la referida resolución:

-Que la aportación alimenticia en pro de los hijos Alejandro y Filomena quede establecida en 120 ? al mes por cada uno de ellos.

-Que no se establezca pensión para el hijo Borja.

-Que se restablezcan las pernoctas y vacaciones con Filomena .

-Que se quite la facultad de decisión a la madre sobre las pernoctas.

La actora, por la vía que habilita el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , interesa que la aportación económica de don José en pro del hijo Borja quede establecida en 192, 26 ? al mes.

Y así definido el debate litigioso en el presente momento y trámite procesales, pues cada parte se opone a las pretensiones articuladas de contrario, procede analizar cada una de las cuestiones suscitadas a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO. En su escrito de contestación a la demanda, el ahora apelante postula la reducción de la prestación alimenticia en pro de los dos hijos menores, Alejandro y Filomena , a 120 ? al mes por cada uno de ellos, "dado que las circunstancias personales del progenitor no custodio han cambiado económicamente, porque sólo percibe un sueldo mensual de 1.234,87 ? aproximadamente". En tal planteamiento se insiste en el trámite del artículo 458 L.E.C ., en el que se expone que "los ingresos aproximados de D. Alejandro ascienden a la cantidad de 1.200 ? mensuales aproximadamente, de los cuales sufre una retención judicial para el pago de alimentos en torno a los 650 ?. Tiene que vivir, viajar a Madrid y pagar la hipoteca del piso que se adjudicó con motivo de la división del bien común, importe por encima de lo que le queda al mes, por lo que si no fuese por la ayuda del padre de D. José , no podría pagarlo".

Bajo tal estrategia litigiosa, que implica el ejercicio de una acción modificativa de lo acordado en tal extremo en el antecedente procedimiento de separación matrimonial, ha de señalarse, en primer lugar, que el Sr. José sigue manteniendo el mismo puesto de trabajo que ostentaba durante la sustanciación de dicha litis, lo que, en el año 2005, le reportó unas retribuciones dinerarias brutas de 20.724, 24 ?, de los que restados los gastos deducibles (1211, 48 ?) y la cuota de IRPF (570,33 ?), resultó un neto de 18.942,43 ? (vid folios 427 y siguientes), lo que implica, en su prorrateo entre los doce meses del año, una media de 1.578,53 ?, cifra esta evidentemente superior a la que, como uno de los apoyos fundamentales de su petitum aminoratorio, expone el recurrente a la consideración judicial.

En la sentencia que puso fin al procedimiento de separación matrimonial se ponderó igualmente, en lo que concierne a la cuantificación del derecho de alimentos, que don José añadía a sus ingresos salariales los derivados del alquiler de habitaciones de su vivienda, lo que suponía, cuando menos, otros 540 ? al mes En el escrito de contestación a la demanda del presente litigio se aduce que don José ya no tiene arrendadas habitaciones, pues desde el año 2003 no constan más personas empadronadas en su domicilio, aportando al efecto una copia del expediente levantado por la Policía Local de Leoia que presentó en el procedimiento de modificación de medidas entablado por el mismo a principios del año 2005. Pero es lo cierto que en la sentencia que, en 16 de noviembre del referido año, puso fin a dicha litis, y que ha ganado firmeza, se razonaba que "mal casa este argumento con su propia contestación a la demanda que le ha planteado la comunidad de propietarios donde vivía..., en que se dice en fecha 18-3-2005..., que alquila dos habitaciones a estudiantes". Ante la Policía Local de la citada localidad reconoce el Sr. José que, a pesar de vivir solo, vienen de vez en cuando amigos que se quedan de visita poco tiempo, detectando los Agentes que se personan en el inmueble, en fecha 5 de mayo de 2005, que había una chica en la vivienda. Todo lo cual hace dudar, fundadamente, de la veracidad del alegado cese de la actividad lucrativa que venía desarrollándose en el inmueble, no obstante la medida cautelar adoptada, a tal fin, en fecha 11 de febrero de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Getxo (folio 230).

De otro lado, las nuevas cargas económicas que el hoy recurrente ha asumido, al adjudicarse la vivienda que poseía en comunidad con su esposa, obedecen a una decisión enteramente libre y voluntaria del mismo, que no puede perjudicar obligaciones sancionadas judicialmente con anterioridad, habida cuenta además de otras posibilidades que se le ofrecían en orden a la cobertura de sus necesidades cotidianas de alojamiento, así como del carácter meramente coyuntural de la expuesta situación económica, al haber sido puesto a la venta el inmueble (folios 527 y siguientes), y ello por un precio muy superior al de su adquisición en la subasta pública que acordó la sentencia que, en 16 de febrero de 2005 , puso fin al procedimiento de división de la comunidad constituida sobre dicho bien (folios 137 y siguientes).

Con tales condicionantes, no podemos afirmar, en los términos exigidos por el artículo 91, in fine, del Código Civil , que se hayan modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron la cuantificación del deber alimenticio en el anterior procedimiento de separación matrimonial, ni que dicha medida, en la actual coyuntura, infrinja, por exceso, los parámetros de equidistancia y aportación proporcional recogidos en los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil , armonizando por el contrario, y en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis, lo que hace decaer el primero de los motivos del recurso.

TERCERO. El artículo 93 del Código Civil , tras su reforma por la Ley 11/1990 , previene que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del referido texto legal.

Por ello, la sola circunstancia de haber superado el hijo Borja los dieciocho años de edad no puede erigirse en causa determinante de la propugnada extinción de la obligación alimenticia que recae sobre el hoy recurrente, habida cuenta que aquél continúa residiendo con la madre y se encuentra en plena etapa de formación universitaria, sin que la actividad laboral que desempeña, limitada a fines de semana y días festivos, le otorgue una autonomía económica susceptible de activar los mecanismos de cese del deber de alimentos que contempla el artículo 152-3º del repetido Código .

Pero tampoco pueden dejar de ponderarse, en orden a la cuantía de la aportación económica del alimentante, los rendimientos que Borja pueda obtener por la referida actividad, en su necesaria conexión con la estrechez en que actualmente se desenvuelve el obligado al pago.

Por lo cual, y con desestimación de las antagónicas pretensiones deducidas en tal extremo del debate por uno y otro litigante, procede confirmar el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia.

CUARTO. La prueba practicada en el curso del procedimiento, y en especial los diversos informes periciales unidos a las actuaciones, pone de manifiesto que el segundo de los hijos del matrimonio, Luis, se encuentra inmerso en un grave conflicto de lealtades, que le ha afectado profundamente, obligando a la prudente adopción por el Juzgador a quo de una serie de cautelas en orden al tratamiento médico y psicológico de la problemática surgida, con sometimiento de todo el grupo familiar a la supervisión de la Unidad de Orientación a la Familia ante Momentos Difíciles y del Equipo Psico-social adscrito al Tribunal Superior de Justicia, lo que, al menos en tal momento, aconsejaba, e inclusive imponía, la limitación del régimen de visitas respecto de dicho menor, pronunciamiento este que es asumido, al no hacerlo objeto de su recurso, por don José .

No acaece, sin embargo, lo mismo respecto de la última de las comunes descendientes, pues según manifiesta el Perito Psicólogo en la ratificación que, de su informe, realizó en el acto de la vista, Filomena está mucho menos implicada que su hermano en el conflicto, no existiendo inconveniente en que la misma pernocte con el padre, si bien añade que conviene mantener la unidad de los hermanos.

Pero esta última recomendación, que finalmente es acogida por el Juzgador a quo, excluyendo igualmente la pernocta de Filomena en el entorno paterno, podría provocar un progresivo distanciamiento de las relaciones paterno-filiales, como ya se anticipa en el informe emitido por aquél (vid folio 357), lo que no parece recomendable, en bien de la propia hija, máxime cuando doña Carla , al ser interrogada, manifiesta que los niños no deben perder el contacto con el padre y, si las circunstancias son razonables, no tiene inconveniente en la pernocta.

En tal tesitura, no podemos compartir el criterio decisorio plasmado en la sentencia de instancia, al establecerse unas limitaciones al régimen de visitas que sólo se revelan absolutamente necesarias respecto del hijo Alejandro , y cuya extensión a Filomena no se justifica, en la situación concurrente al tiempo de dictarse tal resolución, por el mantenimiento de la unidad fraterna, máxime cuando se habilita la posibilidad de que doña Carla autorice la pernocta de la común descendiente con el padre, lo que, de otro lado y sin una sólida razón, deja al arbitrio de uno solo de los progenitores la extensión del régimen de visitas.

En consecuencia, y sin perjuicio de las medidas que, sobre tales comunicaciones hubieren podido adoptarse una vez dictada la sentencia recurrida, conforme a lo prevenido en la misma, procede acceder a lo postulado, en tal punto, por el apelante principal.

QUINTO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don José , y desestimando el deducido, en vía de impugnación, por doña Carla , ambos contra la sentencia dictada, en fecha 30 de marzo de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcobendas , en procedimiento de divorcio seguido bajo el nº 752/2005, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento de dicha resolución relativo a las limitaciones del régimen de visitas establecido respecto de la hija Filomena y, en su lugar, acordamos lo siguiente:

-Don José , sin necesidad de autorización materna e incluyendo la pernocta, podrá tener consigo a la citada menor en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo las 20 horas en que la devolverá en el Punto de Encuentro. Los días festivos y puentes se añadirán al fin de semana.

La estancia de la menor en el entorno paterno se extenderá a la mitad de los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y verano. En caso de desacuerdo en la elección del período vacacional corresponderá al padre la primera mitad en los años impares y la segunda en los pares.

Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia y en especial, al ser objeto del recurso, el relativo a la pensión de alimentos de los tres hijos.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.