Sentencia Civil Nº 595/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 660/2007 de 08 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00595/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 660/07

Asunto: ORDINARIO 79/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.595

En Pontevedra a ocho de noviembre de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 79/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 660/07, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. María Inés , no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandante: CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES MALAYO SL, representado por el Procurador D. SUSANA TOMAS ABAL, y asistido por el Letrado D. CARMEN VILAS PEREIRA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño, con fecha 22 noviembre 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida por la Procuradora Sra. Mosquera Lorenzo en nombre y representación de Construcciones y Promociones Malayo SL contra María Inés , y condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de cinco mil ochocientos euros con setenta y ocho céntimos de euros (5800,78 €) más los intereses legales desde la constitución en mora hasta la sentencia, y desde ésta hasta su completa ejecución.

Se imponen las costas procesales a la demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña María Inés se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día treinta y uno de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en la que se ejercita acción de cumplimiento contractual exigiendo el pago de la parte de precio aún adeudada, 5.800,78 euros más intereses, como prestación de un contrato de obra relativo a la continuación de la construcción de una vivienda unifamiliar propiedad de la demandada.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandada centrándose en un error en la valoración de la prueba, ya que considera que de la prueba practicada se ha acreditado que ni fué aceptado el segundo presupuesto referente a obras inicialmente no acordadas; que además parte de las obras se ejecutaron deficientemente, y algunas partidas están "hinchadas", así como que parte de las partidas reflejan obras no realizadas por la parte demandante.

SEGUNDO.- Nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra regulado en los arts. 1544 y 1588 y ss. del Código Civil . La existencia y ejecución del contrato no se cuestiona por las partes.

Según la Jurisprudencia, el arrendamiento de obra objeto del art. 1544 CC , es un contrato bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho a obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, o sea, a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, y por ello el comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame , tanto si el contratista no le ha hecho entrega, como si sólo ha cumplido en parte o de modo defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus), por cuanto el contratista ha de cumplir de acuerdo con lo pactado, y a falta de dicho formal acuerdo en todo caso conforme a la buena fe y a los usos profesionales (art. 1258 CC ), realizando la obra con la diligencia precisa (art. 1104 CC ) o lo que es igualmente equiparable a las reglas del arte o de la pericia profesional.

Por otro lado, dada la regla de libertad de forma en la celebración de los contratos, cabe la celebración verbal del contrato (art. 1278 CC ), lo que es el caso.

En realidad estamos ante la denuncia de un error en la valoración de la prueba. Error que debe demostrar la parte que lo invoca y que no trate, simplemente, de sustituir su parcial visión de los hechos por la imparcial objetividad de la Juez de instancia.

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia (artículo 458.1 LEC ).

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE .

En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

Dicho lo anterior, en el supuesto que nos ocupa no se aprecia tal vulneración de las reglas de la sana crítica, ni de las exigencias de racionalidad en su valoración.

En supuestos como el presente la práctica de prueba pericial deviene fundamental. La conclusión de la misma es que las partidas reclamadas han sido ejecutadas y los precios son los normales de mercado para esas fechas. Realiza un cuadro examinando partida por partida y con ser cierto que no existe una coincidencia plena en todas las partidas, normalmente las mediciones son semejantes, y el resultado final es parecido, de forma que la parte actora reclama 23.990,94 euros, IVA incluido, y la perito obtiene un resultado de 23.557,15 euros, que en realidad debe ser de 21.729,44 pues reconoce la perito que el IVA a aplicar es del 7% y no del 16%.

Pero en las partidas que puede haber mayor diferencia como puede ser el revestimiento interior de periescayola, quedó claro que fué debido a que la perito no computó ni midió los techos pues entendió que la partida se refería únicamente al revestimiento de paredes, pero no que la partida no estuviera realizada. O los azulejos de la cocina que el aparejador reconoce fueron colocados pero cuando fué la perito se habían retirado y sustituido por pintura.

Por lo tanto, constatada la realidad no ya del contrato sino de las obras cuya reclamación es objeto de esta litis, no existiendo oposición alguna por la parte demandada a su realización, a pesar de que como ella misma reconoce estaba allí casi todos los días, debe entenderse que, efectivamente, fueron convenidas entre las partes.

Por otro lado ha quedado acreditado a través de la prueba pericial que las partidas que la parte demandada alegaba como no ejecutadas o no rematadas, sí han sido ejecutadas y no consta que faltara dicho remate (forrado de la bañera, tubos de fontanería y electricidad, huecos de la cocina, conductos de ventilación en las paredes de la vivienda.....).

TERCERO.- Lo que no procede es pretender introducir a través del recurso de apelación cuestiones nuevas no debatidas en la instancia.

En la contestación a la demanda la parte apelante se opuso a la misma, en lo que se refiere a la ejecución de las obras, por entender que se habían "hinchado" partidas, que se facturan trabajos no realizados y algunas obras no han sido rematadas. Pero nada se dice acerca de la intervención de otras personas en la ejecución de las obras.

CUARTO.- La parte apelante hace alusión ya en su contestación a la demanda a la exceptio non rite adimpleti contractus, o excepción de contrato cumplido defectuosamente, respecto de unas obras no rematadas que provoca que las paredes rezumen humedad al interior.

Es lo cierto que las humedades han sido denunciadas en la contestación, y se ven corroboradas por el dictamen pericial (folio 60) en el que se recogen humedades en comedor, salón, dormitorio principal, así como una mala ejecución en el revestido del porche. Ahora bien, ni siquiera puede atribuirse a la parte demandante la primera partida por 800 euros en que valora la solución de humedades en comedor y salón, que podrían derivar de problemas en la canaleta, trabajo que sí fué ejecutado por la parte actora, pues, de las propias explicaciones de la perito en el acto de la vista, se deduce que el problema no estaría en la canaleta en sí, sino en el impermeabilización del lugar en que se ubica, y que tal obra no fué realizada por la parte demandante. Por otro lado, el defecto en el dormitorio principal y el del niño, se debe a problemas con la cubierta y remate del alero, concretando la perito en el acto de la vista que mas bien de la cubierta, aunque las causas pueden ser varias, pero además no tuvo ocasión de examinar adecuadamente el tejado porque ni subió al mismo, y se le hizo de noche en el lugar. Pero lo que es claro es que la actora no intervino en los cerramientos ni en la cubierta. Y finalmente en cuanto al defecto del revestido del porche, en ningún momento fué denunciado por la parte actora, y por lo tanto no puede ser tenido en cuenta en esta alzada.

Como señala la STS 27-3-1991 "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1.466, 1.500 párrafo 2.º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985, 8 de junio de 1903, 9 de julio de 1904, 10 de abril de 1924, 1 de abril de 1925, 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1.157, 1.100 apartado último, y 1.154 también del Código Civil (sentencia de 17 de abril de 1976 ); por otra parte, como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, de marzo y de 3 de octubre de 1979 -; no habiéndose ejercitado por la demandada acción reconvencional sino alegada exclusivamente la excepción de contrato no cumplido, es clara su improcedencia a tenor de la citada doctrina jurisprudencial.

Por ello la "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, no puede justificar el impago de la totalidad del precio de la obra, cuando se ha cumplido por el contratista, no obstante lo realizado adolezca de algún defecto que carecen de entidad suficiente con relación a lo demás bien ejecutado, pero en tales supuestos en que se da una ejecución imperfecta que no permite calificar de incumplimiento esencial en la ejecución de la obra, se produce un conflicto de intereses que la doctrina suele resolver aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de reducción del precio como contraprestación. En el presente caso no se ha acreditado la existencia de defectos de esta naturaleza imputables a la parte demandante.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costa a la parte apelante (art. 398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña María Inés contra la sentencia dictada el día 22 de noviembre 2006 por el Juzgado de Primera Instancia 1 O PORRIÑO en el juicio ordinario nº 79/06, confirmando la misma en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.