Sentencia Civil Nº 595/2007, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 627/2007 de 31 de Octubre de 2007

Encabezamiento

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Rollo 627/07

Rollo nº 000627/2007

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 5 9 5

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª. PILAR CERDAN VILLALBA

Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a treinta y uno de octubre de dos mil siete.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001174/2006 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA entre partes; de una como demandante - apelante/s Rocío dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MIGUEL JUST LORENTE y representado por el/la Procurador/a D/Dª JESUS RIVAYA CAROL, y de otra como demandados, - apelado/s Pedro Enrique , WINTERTHUR SEGUROS y MUSSINI MAPFRE dirigidos respectivamente por el/la letrado/a D/Dª. LUIS M. ROMERO VILLAFRANCA, DAVID SERVER ANTELO y JUAN CARLOS GONZALEZ CANALES y representados, también respectivamente, por el/la Procurador/a D/Dª CARLOS J. AZNAR GOMEZ, doña MARGARITA SANCHIS MENDOZA y BEGOÑA CAMPS SAEZ.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA , con fecha 16 de mayo de 2.007 se dictó la sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Rocío que ha estado representada por el Procurador D. JESUS RIVAYA CAROL DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Pedro Enrique que ha estado representada por el Procurador D. CARLOS AZNAR GOMEZ y a la entidad MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., que ha estado representada por el Procurador DÑA. BEGOÑA CAMPS SAEZ, a pagar la cantidad de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 ?) intereses legales que para la aseguradora serán los previstos en el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro . Asimismo DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad aseguradora WINTERTHUR que ha estado representada por el Procurador Dña. MARGARITA SANCHIS MENDOZA de las pretensiones formuladas contra ellos. No se hace expresa imposición de costas".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 29 de octubre de 2.007 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte actora contra la sentencia de instancia que estimó en parte su demanda condenando al facultativo y a una de las aseguradoras codemandadas, por falta de consentimiento informado en la intervención quirúrgica practicada y su resultado desproporcionado, al pago de 300.000 euros y al de los intereses del Art.20 de la LCS desde el requerimiento fehaciente de pago a tal aseguradora, en octubre del 2005, al tipo agravado del 20% pasados dos años desde el siniestro, todo ello sin hacer expresa imposición de costas .

Se funda el recurso en que, en contra de lo que dispone tal resolución, la condena ha de ser al total de su reclamación de 442.202, 40 euros, en aplicación por analogía del Baremo de la LOSsP para accidentes de circulación y según su informe pericial, sin prueba en contra, que valora las secuelas en su puntuación mínima, a los intereses del Art.20 de la LCS desde el 3-4-01 en que se le practicó la operación y calculados al 20% desde el mismo y al pago de las costas por la estimación esencial de su demanda .

Los codemandados se opusieron al recurso, por los Fundamentos contrarios, relativos a la excesividad de la reclamación de la demanda, demostrada por los informes de detectives y periciales de su parte, y a la ausencia de las secuelas de rigidez dorso lumbar y material de osteosíntesis de modo que sólo quedaría la de dolor-lumbociática -residual sin que el uso de silla de ruedas sea habitual , y por los propios de la misma sentencia.

TERCERO .-Esta Sala, acepta íntegramente la fundamentación jurídica y valoración probatoria realizada por el juez "a quo", en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, en relación con los citados motivos del recurso expuestos, y previo examen a la luz de las normas y doctrina afectantes, de las pruebas practicadas, según todo lo cual cabe llegar a las siguientes consideraciones:

1)No cabe revisar ni valorar tales pruebas en esta alzada en relación con la declaración de condena en la que se basa tal resolución al haber sido acatada por los demandados, es decir, es imposible cuestionar el que sí concurre la imprudencia profesional del facultativo demandado por falta del deber de información de los riesgos de infección de la intervención practicada a la actora para paliar sus dolores lumbares y que aunque correcta, le produjo el resultado desproporcionado de quedar incapacitada de modo absoluto para su trabajo de Policía Nacional.

2)Bajo esta premisa sólo cabe determinar si la suma de la indemnización fijada en la instancia adolece de la insuficiencia aquí denunciada a la que, si bien no es vinculante, este Tribunal por analogía y para estar a un criterio objetivo, sí aplica el Baremo de la LOSSP, sin perjuicio de la posibilidad de moderar en más o en menos las sumas que prevé, en contra de lo que hace el juez de instancia que da una global sin remisión al mismo .

3)En relación con tales indemnizaciones, en las contestaciones a la demanda no hubo impugnación expresa ni de los días de incapacidad laboral, por lo que se postulan 47.554, 83 euros, ni de las secuelas, fuera de la necesidad de ayuda por tercera persona que, al igual que los primeros, en base al informe del Dr. Marcos (documento 1)se fijaron en tal demanda en 84.447, 36 euros por 54 puntos según tal Baremo referido al año 2001 en que se produjo la primera intervención, con poderación pues, menos tres que se sentaron en su grado medio, síndrome depresivo reactivo, artrosis metacarpofalángica del pulgar a nivel bilateral, periartritis escapulohumeral potraumática y perjuicio estético, las otras lo fueron en su puntuación mínima, lumbociática bilateral, rigidez dorsolumbar severa, material de ostoeosíntesis en columna, y síndrome de cola de caballo.

Tampoco se aportaron otros dictámenes periciales que expresamente contradijeran tales secuelas , fuera del informe de detectives que adveró esa falta de necesidad de ayuda total ya que, el uso de silla de ruedas por la actora no es de todo el día pero sí para trayectos largos, por lo que, fuera de esta impugnación verificada y constatada con pruebas unidas a los escritos rectores del proceso, no cabe entrar en las demás esgrimidas por el resultado de otras realizadas en el juicio por primera vez en esta instancia so pena de indefensión de la otra parte y de atentar al principio "pendiente apellatione nihil innovetur".

4)Según ello, se estiman adecuadas tales sumas por incapacidad temporal y secuelas, siendo sólo revisable la pedida por incapacidad absoluta , declarada por el INSS, y necesidad de ayuda de otra persona para desplazarse y realizar los mínimos actos de la vida cotidiana por la que se reclaman 270.000 euros.

A este respecto, se ha probado (documentos 43 y 44)que el grado de minusvalía concedido a la actora es del 76% con una movilidad reducida con 7 puntos por lo que no el alcanza los 15 para prestaciones de tercera persona, que por ella se está jubilada para su profesión de Policía Nacional, que el uso de silla de ruedas no es de todo el día pero sí para trayectos largos lo que limita sus actividades cotidianas, que tiene 45 años e hijos pequeños, que en el acto de conciliación previo, sin dictamen médico, se postuló por todo concepto 360.000 euros.

Para esta incapacidad examinada la Tabla IV de Baremo del 2001 fija los factores de corrección de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes dentro de las cuales la suma de 270.000 pedida en la demanda se estima excesiva pensando que, para los casos de incapacidad por secuelas que inhabiliten para cualquier ocupación y las que exijan ayudan permanente para las actividades esenciales de la vida diaria y grandes inválidos, como tepraplejías, paraplejías, estados de coma, lesiones neurológicas y psiquiátricas graves, ceguera completa ..., aquella Tabla da un máximo de 274.805, 826211 euros por lo que, pedidos y siendo procedentes los 132.002, 19 euros, por incapacidad temporal y 56 puntos de secuelas más el 10% del factor de corrección, y dando la sentencia 300.000 euros en total, con la diferencia entre estas sumas, se estima debidamente indemnizado este concepto.

5)Sobre los intereses, se coincide con el juez de instancia en que la mora de la aseguradora, según el Art.20 de la LCS , sólo tendrá lugar desde que, al comunicarle el siniestro, pudo abonar la cantidad mínima lo que, aunque haya gestiones previas sobre aquel, sólo se puede sentar de modo fehaciente desde que por telegrama de 19-10-05 se le reclamó al respecto, fecha que es la procedente como inicio de su devengo que, según la STS de 1-3-07 , será al tipo del 20% pasados dos años desde aquel y antes los legales incrementados en un 50%.

6)Por último, en lo que afecta al motivo relativo a las costas, siendo la estimación de la demanda parcial al no estimarse el recurso por los motivos previos, el Art.394.2 de la LEC sólo prevé condena a las mismas si se litiga con temeridad, sin distinguir si aquella estimación es sustancial, en contra de lo que se dice en aquel que, en definitiva, se rechaza en un todo.

TERCERO .-Desestimándose el recurso, según los arts. 394 y 398 de la LEC , procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia la apelante .

En su virtud,

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Rocío , contra la sentencia de fecha 16 de mayo del 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Valencia , debemos confirmar íntegramente sus pronunciamientos. Todo ello, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para su ejecución y debido cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fe. La anterior resolución ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial. En Valencia a treinta y uno de octubre de dos mil siete.