Sentencia Civil Nº 595/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 370/2007 de 10 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 370/07

Procedente del procedimiento nº 436/06 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZARRAGA VILLANUEVA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº

370/07 interpuesto contra la sentencia dictada el día 31 de enero de 2007 en el procedimiento nº 436/06 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de

Barcelona en el que es recurrente TELTRONIC S.A. UNIPERSONAL, y apelado TUNEL DEL PERTHUS, AGRUPACIÓN EUROPEA DE INTERES ECONÓMICO

(A.E.I.E.), previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 10 de diciembre de 2008

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Teltronic, S.A., representada por el Procurador Sr. Grasa Fabrega, contra Túnel del Perthus, A.E.I.E., representada por el Procurador Sr. Carbonell Cuxart, absolviendo en su consecuencia a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda; con expresa condena en costas de la actora.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Magistrada Ponente DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZARRAGA VILLANUEVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre la sentencia dictada en primera instancia , sosteniendo al efecto que no se ha producido incumplimiento alguno por su parte y que por ello no puede entenderse resuelto el contrato por su causa, debiéndosele abonar el importe pendiente de las facturas, más una correspondiente a otro pedido.

A la vista de las alegaciones de las partes, la cuestión litigiosa se centra en determinar si la oferta de trabajo que, de acuerdo con el proyecto, presentó la actora para la instalación de un sistema de comunicación Tetra Cobertura en el túnel, a construir, del Perthus era idónea y hábil para la finalidad requerida por la demandada.

En primer lugar, hay que poner de manifiesto que lo que pretendía la demandada, y lo contratado, fue un sistema de comunicaciones para dar cobertura, fundamentalmente, en el interior del túnel que la misma tenía que construir, es decir, que se trataba de un sistema de comunicaciones provisional, para un túnel en construcción y durante la efectiva realización del mismo , siendo independiente del sistema de comunicaciones definitivo que se debe instalar en su interior una vez finalizado dicho túnel.

Partiendo de lo anterior, que no ha sido discutido, la actora alega que ha quedado probado que el sistema era idóneo y adecuado para un túnel en construcción porque así lo expone su perito y lo reconoce también el perito de la demandada, el cual, por otra parte y cuando se refiere a que el diseño no es viable porque hay que rediseñar el proyecto, parte de una premisa falsa, la de que la red de enlace que conecta las cuatro estaciones SBS en el interior del túnel está constituida por una red inalámbrica WLAN, cuando resulta que lo que se instaló fue fibra óptica, que es lo que el propio perito propone para que pueda entenderse el diseño como viable.

A la vista de estas alegaciones hay que oponer, por una parte, que lo que manifestó el perito de la demandada fue que, en principio, el sistema Tetra no era incompatible con un túnel en construcción y que la tecnología en sí no era negativa ni inadecuada, lo que sin embargo no implica que el proyecto adaptado que presentó la demandante para este túnel se considerase o lo considerase correcto, porque este perito igualmente manifestó en el juicio que el sistema TETRA es "es un sistema que funciona muy bien, por lo que yo no voy a decir nada negativo de la tecnología TETRA sino del diseño, de la aplicación de esa tecnología, la cual yo creo que no ha sido acertada en este proyecto".

De igual manera, este perito aclaró que en su dictamen no quiso indicar que el sistema en sí, la tecnología utilizada, no fuera hábil, señalando que a lo mejor era un problema de terminología y que en este caso "una cosa es la tecnología (yo a TETRA le llamaría una tecnología, como puede ser el GSM o GPRS) y luego el sistema, que yo llamo así a la solución que utiliza esa tecnología, al diseño. Yo creo que lo erróneo en este caso es el diseño, no la tecnología", de lo que claramente se deduce que la solución adaptada en este caso, que es lo contratado, no es considerada correcta, sino todo lo contrario, por este perito.

Por otra parte, el hecho, acreditado, de utilizar fibra óptica no tiene la trascendencia que le concede la parte actora porque, si bien es cierto que el perito de la demandada parte de que no se ha instalado esa fibra, lo que no constató, también lo es el hecho de que se cuestiona la obra, la instalación en su conjunto, considerándose que, tal y como está diseñada por la demandante, resulta insuficiente e inadecuada para dar cobertura en todo el túnel, que es la finalidad pretendida por la demandada a la hora de contratar y no sólo por esa red de enlace, sino también por el número de estaciones base, manifestando en el juicio que se requieren el doble de estaciones y que "si fuese con fibra óptica o con otros cambios adicionales, como redimensionar el número de estaciones base, estaríamos hablando de un proyecto distinto y con un coste muy superior, que creo podría funcionar".

Por ello, la cuestión no se centra en si se utilizó o no fibra óptica ni en si la tecnología empleada era la adecuada, sino en si la adaptación de ésta última a este concreto supuesto, la solución proyectada por la actora, era adecuada y hábil para la finalidad requerida por la demandante, la cobertura en el túnel en construcción.

SEGUNDO.- Respecto a dicha cuestión la actora mantiene que su sistema sí era idóneo y hábil porque el proyecto era viable y no se ha acreditado que hiciera falta instalar más estaciones bases para que el diseño se ajustase a la finalidad requerida, alegando al efecto lo siguiente:

1º Una vez realizadas las primeras instalaciones del sistema, el mismo funcionaba correctamente, pudiéndose comunicar el exterior del túnel con la tuneladora, y que fue posteriormente, cuando en un punto determinado se perdió la señal, sin haberse acreditado en qué punto y por qué causas.

2º Las consideraciones del perito de la demandada, respecto a que eran necesarias cuatro estaciones repetidoras más, las extrajo el mismo de las manifestaciones del personal de la demandada, que le indicaron que cada estación sólo cubría 500 metros cada una, no pudiendo atenderse a la conclusión del perito porque la ha obtenido de datos extramuros del procedimiento sin acreditación alguna.

3º Se ha demostrado que el informe de situación emitido por la actora era teórico y básicamente correcto, y que se trataba de realizar las correcciones necesarias, en su caso, para implantar definitivamente el sistema de comunicaciones, siendo un informe emitido en una situación de incumplimiento de la parte adversa, sin que las actuaciones posibles deban producir un sobre coste.

4º La posibilidad de realizarse correcciones y/ o adiciones, ya estaba previsto en el proyecto y en la oferta y, excluido que las mismas sean sustanciales, ello no comporta que se dé la existencia de "aliud pro alio", señalando la Jurisprudencia además, y aunque no es el caso, que es aceptable para obras de determinada magnitud.

4º La actora no llevó a cabo de inmediato la continuación de la implantación del sistema al estar pendientes de pago, lo que llevó a la exigencia de que se pagaran las mismas, la negativa de la otra parte en un claro incumplimiento contractual y a la consiguiente ruptura de las relaciones entre las partes, con el planteamiento posterior del presente pleito en vez de haberse llevado a cabo.

Analizadas las actuaciones, lo primero que se ha de poner de manifiesto es el hecho de que ha quedado acreditado que, una vez introducida la tuneladora en el túnel, se llegó a un punto en el que se carecía de cobertura en su interior, básica para la seguridad y operatividad de la construcción y de los trabajadores.

Respecto al punto concreto en que se dejó de tener cobertura se ha de considerar que el mismo se situaba sobre los 600 metros respecto a la entrada o boca del túnel, distancia que es la que señala el legal representante de la demandada y confirma el perito de la misma, el cual manifestó en el juicio que la cobertura no alcanzó más allá de 500-600 metros.

Frente a ello no cabe oponer que el perito se basó en declaraciones de gente que había estado en la obra y que éstas no constan en las actuaciones, porque dicho perito, y en orden a la emisión de su dictamen, contrastó los datos que consideró convenientes para ello y, lógicamente y en una actuación que no consideramos incorrecta, recabó el testimonio , como él mismo dijo, de "la gente que estaba en la obra, de la gente técnica que ha participado en la obra'", que son las que realmente pudieron tener conocimiento personal y directo de dicha circunstancia.

Además, y esto es relevante, ese dato no ha sido desvirtuado por la parte actora, manifestando, tanto sus técnicos como su perito, desconocer a qué distancia se perdió la cobertura, desconocimiento que, por otra parte sorprende, si se tiene en cuenta que sabían que se había perdido ya cobertura y que en "el informe de situación" elaborado por la parte actora el día 7 de diciembre de 2.005 se plantean soluciones a esa falta de cobertura, soluciones que, entendemos, tenían que pasar por conocer en qué punto se produjo, a fin de poder establecer de una forma precisa o , cuando menos, aproximada las soluciones técnicas más adecuadas para que existiera cobertura dentro de este túnel concreto durante su construcción.

En este punto el legal representante de la actora manifestó , a la pregunta de qué solución dieron cuando la demandada les planteó los problemas de coberturas, que ''la respuesta escrita es el informe'', por lo que no cabe considerar que éste fuera teórico sino aplicado a la falta de cobertura entonces existente en ese túnel, falta de cobertura que debían conocer, para poder formular las soluciones que creían oportunas, y que se tuvo que producir antes de la distancia prevista en el proyecto y en la oferta, ya que, en otro caso, no se hablaría de que existía un problema, por todo lo cual no se puede apreciar que se cause indefensión alguna a la parte actora ni que se le exija una prueba "diabólica".

En segundo lugar, no se puede considerar sin más que el sistema implantado por la demandante estuviera funcionando correctamente hasta ese momento porque lo que funcionaba, y esto no se discute, es la instalación existente en el exterior del túnel, en donde sí había cobertura y el sistema de comunicaciones actuaba correctamente, pero de este sólo hecho no puede deducirse que el sistema contratado, que constaba de varias fases, lo hiciera también.

A estos efectos hay que tener en cuenta que el objeto de la contratación fue un sistema que permitiera tener cobertura dentro del túnel en construcción, finalidad ésta última y esencial para cuya consecución se requerían unas obras e instalaciones que, lógicamente, se debían llevar a cabo por fases, a medida que el túnel se fuera realizando, siendo la primera de ellas o la previa la que se acomete en el exterior del túnel.

Asimismo, dichas fases y los elementos o materiales instalados en cada una de ellas no son independientes entre sí, es decir, no se pueden considerar aisladamente, porque el sistema es uno y las distintas fases de los trabajos están relacionadas y van encaminadas a obtener en su conjunto un resultado concreto y determinado, la citada cobertura, como así se desprende también de la oferta de la actora, en la que se indica que "la oferta es válida en su totalidad, por lo que los precios de las partidas consideradas por separado no tienen validez", de ahí que se tenga que concluir, no que el sistema estuviera funcionando, porque el sistema no estaba implantado en una gran parte, sino que era el material instalado hasta dicho momento en esa zona exterior lo que funcionaba, extremo éste que es el que consta en el "informe de situación" elaborado por la actora en el que se señala que "consideramos que el material suministrado hasta el momento está funcionando correctamente".

TERCERO.- En cuanto a la idoneidad y viabilidad del sistema proyectado y ofertado por la actora, de las pruebas aportadas y practicadas se desprende, contrariamente a lo manifestado por la apelante, que el mismo no reunía dichas condiciones.

A esta conclusión se llega porque, primero, del informe de situación a que antes nos hemos referido se deduce un reconocimiento por parte de los técnicos de la demandada de que el planteamiento técnico del proyecto no era el correcto y, segundo, porque las soluciones propuestas en su día por la actora para solventarlo, aunque sean adecuadas para ello, exceden con mucho de lo que se pueden considerar simples adaptaciones o correcciones o adiciones del proyecto, configurando por el contrario un sistema o proyecto diferente o, en cualquier caso, con un mayor coste económico bastante relevante que lo diferencia claramente del contratado inicialmente.

Dicho informe de situación, de 7 de diciembre de 2.005, fue elaborado por el área de proyectos y departamento comercial de la demandante, en concreto por un técnico de la misma, D. Imanol , que era en aquel momento jefe de proyecto, señalándose en tal informe lo siguiente:

1º "El planteamiento inicial del proyecto de comunicaciones que se contrató con Teltronic era el instalar una estación exterior y tres estaciones interiores unidas entre sí con fibra óptica para dar cobertura a la totalidad del trazado de los dos túneles. Los trabajos se realizarían en 4 fases conforme fuera avanzando la construcción de los mismos".

2º "Cuando se realizó la oferta de este proyecto se partió de un túnel construido en el que para dar cobertura a la totalidad del trayecto se instalarían las SBS en las vías de servicio y las señales se solaparían a lo largo de todo el trayecto. ¿Qué es lo que sucede en la actualidad? Que al tratarse de un túnel en construcción no podemos instalar las SBS interiores en las vías de servicio ya que todavía no están construidas, por otro lado el planteamiento inicial no vale ya que la señal siempre va ir en un sentido y siempre va ver (sic) un momento en el que se pierda dicha señal debido a que no tenemos el solapamiento de la siguiente SBS. Debido a la naturaleza del proyecto desde Teltronic somos conscientes que el planteamiento inicial no sirve y que hay que adoptar otras soluciones técnicas para poder solucionar las diferentes problemáticas que van a surgir a lo largo de la ejecución del proyecto".

3º Se exponen dos soluciones a adoptar y se indica que "Debido a la problemática existente Teltronic asume todas las instalaciones y puestas en servicio hasta completar las que hay en pedido el resto corren por cuenta del cliente".

Del tenor literal de este informe se desprende claramente un reconocimiento por parte de los técnicos de la demandante de que el planteamiento inicial del proyecto ofertado por la actora y contratado no era válido (se dice que "no vale") para obtener la cobertura pretendida y que para esto era preciso "adoptar otras soluciones técnicas".

Frente a ello en el recurso se mantiene, por un lado, que el contenido de este informe "debe circunscribirse al momento en que se emite por la actora", momento en que, según la apelante, el sistema funcionaba y sin embargo la demandada seguía sin satisfacer las facturas que debían abonarse hacía tres meses, siendo entonces cuando ésta le comunica telefónicamente que la señal se ha perdido al ir introduciéndose la máquina tuneladora en el túnel y cuando la dirección de Teltronic bloquea cualquier actuación hasta que se realicen los pagos, por lo que "el personal de Teltronic al no trasladarse y reconocer la situación en ese momento, emite un informe que sólo puede ser de superficial validez técnica, al no verificar los especialistas las circunstancias".

Por otro lado, se dice también que, "cuando en el informe se habla de que la oferta se partió de un túnel construido, es evidente que tiene que enfocarse así para determinar en donde se irían situando las estaciones base SBS en las vías de servicio, pero eso no significa en modo alguno que el proyecto y oferta no se haya realizado teniendo en cuenta que se iba a implantar un sistema de comunicación en un túnel sin construir; resulta obvio, no sólo por ser una obra insigne, sino porque el propio personal de Teltronic ya se desplazó al lugar donde se debía perforar el túnel antes de iniciarse los trabajos" , indicándose también que en el proyecto se hace depender la cantidad de estaciones para la cobertura interior de las características de propagación del túnel y que en la oferta se destaca que "la propagación en túneles por medio de antenas está muy influenciada por la construcción del mismo".

Estas alegaciones no pueden prosperar ni permiten llegar a una conclusión diferente de lo que, sin necesidad de grandes interpretaciones, se desprende del tenor literal de dicho informe, porque en éste se reconoce que se parte de un túnel construido para realizar la oferta del proyecto y que por ello se prevé la instalación de las SBS en las vías de servicio y que las señales se solaparían a lo largo de todo el proyecto, siendo por tanto un proyecto que toma como base y contempla un túnel construido y no, como aquí acontece, uno en construcción.

En este caso, y por más que la actora y sus técnicos conocieran, como conocían, que se trataba de un túnel pendiente de construcción, no podemos considerar que se haya tenido en cuenta en tal proyecto y su correlativa oferta, es decir que la solución técnica comprendida en el mismo se hubiera adaptado o previsto para un túnel no construido, porque, de ser así y de haberse tenido en cuenta, no se diría que lo que sucede "en la actualidad" es que , al tratarse de un túnel construcción, no se pueden instalar las SBS interiores previstas en el mismo porque todavía no están construidas las vías de servicio, ni se diría tampoco que el planteamiento inicial, que partía de que en un túnel construido las señales se solaparían a lo largo de todo el proyecto, no vale porque la señal siempre va en un sentido y en algún momento se pierde porque no se tiene el solapamiento de la siguiente SBS, solapamiento que se produce en un túnel construido pero no en uno por construir.

También, y a estos efectos, es destacable el hecho de que en el informe expresamente se hace constar que, por las razones expuestas, "el planteamiento inicial no sirve y hay que adoptar otras soluciones técnicas", mención que revela que las soluciones técnicas contempladas en el proyecto, por referirse a un túnel construido, no eran válidas y que por ello se tenían que adoptar "otras" soluciones, debiendo entenderse que, cuando se refiere a "otras", se refiere a unas soluciones distintas de las previstas y tenidas en cuenta en el proyecto, que no se consideran útiles ni hábiles en orden a dar la cobertura que requiere un túnel en construcción.

De igual manera, no se puede apreciar que el informe carezca de la necesaria validez técnica porque , aunque se considerara que, efectivamente, los técnicos no se trasladaron físicamente al túnel para comprobar el problema relativo a la falta de cobertura, el hecho mismo de que no se cuestionara la falta de cobertura, que se reconoce se les comunicó, y de que se emitiera un informe como éste viene, en cualquier caso, a confirmar que tuvieron el conocimiento suficiente y necesario de los hechos para pronunciarse, en su calidad de técnicos, al respecto, no siendo preciso, en el mejor de los casos, una comprobación "in situ" en tal momento.

Sobre esta cuestión el perito de la actora alegó que no daba validez técnica a este informe "por la forma de redactarlo" porque, según el mismo, carecía de coherencia en la parte concreta de conclusiones ya que realizaba unas conclusiones sin haber antes analizado la problemática, considerando que es "como si se hubiera realizado con mucha prisa y como expresión de una elucubración de la persona que lo redactó".

Estas alegaciones no pueden prosperar porque la problemática planteada en ese momento era la falta de cobertura en el interior del túnel, algo que no se discutía entonces ni se discute ahora, y partiendo de ello los técnicos emiten su parecer, no pudiéndosele negar a éste validez técnica cuando quien lo emite es un técnico y el propio jefe del proyecto y las soluciones técnicas que plantea han sido consideradas adecuadas, lo que revela que se conocía el problema y su alcance técnico, exponiéndose por ello unas soluciones técnicas que sí podrían solventar el problema.

Por último, y referido a este informe , D. Imanol , que fue quien lo elaboró, manifestó en el juicio que , cuando en el mismo indica que el procedimiento inicial no sirve , "con esto quiero decir que es un proyecto vivo, que hay que evolucionar conforme va evolucionando la obra, o sea, no es una solución global. Conforme evoluciona la obra nosotros tenemos que ir desarrollando" y que lo que querían expresar "era que teníamos que adaptarnos a la construcción de ese túnel".

Estas manifestaciones no desvirtúan tampoco la conclusión a la que antes nos hemos referido porque de dicho informe no se desprende en absoluto lo que ahora mantiene este testigo , que resulta incompatible además con el contenido del informe, porque, si se tratara de una mera adaptación o desarrollo del proyecto, no se haría constar de una forma tan contundente que el procedimiento inicial no sirve ni vale para este túnel en construcción ni que hace falta adoptar otras soluciones técnicas , ya que, si bastara con desarrollarlo y adaptarlo, no estaríamos ante un proyecto que no sirve sino, en todo caso, ante un proyecto incompleto que debe ser desarrollado o adaptado en alguno de sus aspectos.

CUARTO.- Partiendo de que el proyecto y la oferta, tal y como se contrataron, no eran adecuados ni hábiles para conseguir la cobertura que pretendía , y necesitaba, la demandada, se ha de rechazar la alegación de que las soluciones propuestas en su día en el reiterado informe de situación eran viables, tratándose éstas de meras correcciones o adiciones no sustanciales y necesarias para poder implantar definitivamente el sistema de comunicaciones y que no se pudieron realizar ante el incumplimiento de la parte demandada, que, al no pagar las facturas pendientes, determinó la ruptura de las relaciones.

Que no se trata de meras adiciones o correcciones lo justifica el citado informe, como ya hemos razonado, y, además , viene confirmado por lo manifestado por el perito de la demandada, que en el juicio expuso , referido a las soluciones que figuran en el informe, que "Ambas soluciones me parecen que tienen una dimensión lo suficientemente grande como para que no se consideren como pequeñas correcciones sino cambios sustanciales en el planteamiento del proyecto inicial.", que "en cualquier caso, las dos soluciones requerirían más equipamiento del que se propone y serían muy ineficientes desde un punto de vista de coste económico, tanto para el suministrador como para el cliente" y que "son proyectos bastante diferentes (el proyecto inicial y las soluciones).", superando esas soluciones el proyecto contratado.

Las soluciones propuestas en dicho informe consisten en "1.Instalar una SBS en cada una de las máquinas para así asegurar que siempre la cobertura en las mismas, con esta opción sólo nos quedaría una SBS para dar cobertura al resto del trazado del túnel. 2. Conforme se construyen los túneles ir instalando las SBS interiores en las vías de servicio en diferentes puntos hasta conseguir el resultado más óptimo... Para cualquiera de estas opciones es imprescindible tener conectividad a nivel Ethernet para poder enlazar las SBS interiores con la SBS exterior, estos trabajos corren por cuenta del cliente", señalándose también que "Debido a la problemática existente Teltronic asume todas las instalaciones y puestas en servicio hasta completar las que hay en pedido el resto corren por cuenta del cliente".

Pues bien, con esas soluciones se introduce un cambio claro en el planteamiento inicial que comporta la instalación de un mayor número de estaciones base, casi el doble de las previstas en aquel, según así lo explicó detalladamente el perito de la demandada.

Frente a ello no cabe oponer las manifestaciones de los técnicos de la actora y de su perito porque todos ellos consideran que en el punto en el que se deja de tener cobertura es donde hay instalar o ubicar una estación base y, si bien mantienen que no era necesario poner más estaciones bases además de las tres inicialmente previstas, o en todo caso sólo una, estas conclusiones no se sustentan en una base cierta y acreditada, desde el momento en que manifiestan desconocer a qué distancia se perdió la cobertura, desconociendo por tanto donde había que colocar cada una de esas estaciones base y en su consecuencia el número concreto o aproximado de las mismas.

Por el contrario, y partiendo del hecho de que el túnel mide 8 kilómetros, el perito de la demandada , tuvo en cuenta que la cobertura se había perdido sobre los 500-600 metros, según ya hemos indicado en esta resolución, y valoró la necesidad de establecer el doble de las estaciones.

Dicha conclusión, que sí se sustenta en una base fáctica , no desvirtuada por la demandante, se ha de considerar más ajustada que la de los técnicos y perito de la actora, ya que en la oferta se prevé "un alcance de 1 Km a izquierda y derecha de la ubicación de la estación base" y por ello se estima inicialmente la necesidad de 3 estaciones interiores, pero como ese alcance se ha visto reducido prácticamente a la mitad, el número de estaciones ha de aumentarse proporcionalmente a esa reducción.

Lo anterior supone una alteración esencial del planteamiento inicial, tanto desde el punto de vista de las soluciones técnicas , que, por su alcance y aunque puedan no desfigurar el proyecto, desde luego lo modifican sustancialmente al darle un volumen y envergadura que supera con creces el concertado, como desde un punto de vista económico, ya que cada estación base tiene un coste en torno a los 30.000 €, según lo manifestó el perito de la demandada y reconoce igualmente el perito de la actora, por todo lo cual resulta evidente que no nos encontramos ante pequeñas correcciones o adaptaciones del proyecto.

Al respecto la actora alega que el planteamiento inicial no garantizaba ese kilómetro de cobertura porque en la oferta y en el proyecto ya se preveían modificaciones o adiciones, al indicarse que "la propagación en túneles por medio de antenas está muy influenciada por la construcción del mismo siendo factores importantes: el tipo de terreno, el revestimiento interno e incluso el diámetro del mismo, por ello suponemos un alcance de 1 km a izquierda y derecha de la ubicación de la estación base móvil" y que "La cantidad de estaciones para la cobertura interior dependerá de las características de propagación dentro del túnel, inicialmente las necesidades se estiman en 3 estaciones interiores".

Estas alegaciones no pueden tampoco prosperar porque , como ya hemos razonado, las soluciones adoptadas difieren de las proyectadas y porque una cosa es que puedan variar algo las coberturas en función de una serie de circunstancias, que ya se indican en la oferta y por tanto ya demás ya se debían haber valorado a la hora de fijar la cobertura , y otra bien diferente es que el alcance de esa variación alcance casi el 50% de la prevista, diferencia que la convierte en una cobertura distinta, dependiendo la estimación del número de bases de tal cobertura, sin que ello pueda ser considerado como una "desviación" o alteración admisible por el tipo de obra ejecutada.

Igualmente, no puede estimarse la alegación de D. Imanol , respecto a que las soluciones propuestas no suponían aumentar el coste, ni la del perito de la demandante sobre que a nivel de ingeniera y equipos aquellas no suponen un gasto adicional porque ya están incluidos, ya que el aumento de coste resulta claro y así se refleja en el propio informe, en el que, además de señalar que los trabajos para tener conectividad a nivel ethernet "corren por cuenta del cliente", se especifica que "Teltronic asume todas las instalaciones y puestas en servicio hasta completar las que hay en pedido el resto corren por cuenta del cliente", por lo que la demandada debía hacer frente a las instalaciones y puestas en servicio no previstas en la oferta.

QUINTO.- Todo lo hasta ahora expuesto nos lleva a estimar que sí se produjo un incumplimiento por parte de la demandante de una obligación principal, y no un simple cumplimiento defectuoso, porque el sistema ofertado, y contratado por la demandada, no era hábil para proporcionar la cobertura que pretendía y necesitaba ésta durante la fase de construcción del túnel, siendo ésta la razón principal y la causa por la que se llevó a cabo esta contratación.

Por ello no cabe considerar, ni mucho menos, injustificada, la resolución del contrato, sin que la actora pueda, al no haber cumplido con su obligación principal, exigir el abono de las facturas que reclama, ni, como ya hemos razonado, oponer válidamente que estas facturas obedecen a material suministrado e instalado en el exterior, que sí funcionaba, porque esta instalación es sólo una parte del sistema contratado y no puede considerarse aisladamente.

Desde otro punto de vista, la resolución se encuentra justificada , desde el momento mismo en que, ante el problema surgido por la falta de cobertura en el túnel, la demandada recibió el informe, informe en el que se le ponía de manifiesto que el planteamiento inicial seguido en el proyecto no era válido y no servía para el túnel que se tenía que construir, resultando razonable que, ante esa circunstancia, la demandada optara por no continuar la relación con la actora ni encargarle las soluciones que ésta proponía, que ya era la misma que le había ofertado un proyecto inhábil, máxime cuando ello le suponía un aumento considerable del precio, como así se le señalaba en el informe, en el que, si bien no se especifica ese aumento, se le dice que todas las instalaciones y puestas en servicio no comprendidas en el pedido y que se precisan para solucionar esa falta de cobertura tienen que ser abonadas por ella, al igual que la conectividad a nivel ethernet.

La apelante también alega que en este supuesto se ha vulnerado la doctrina de los actos propios porque la demandada, pese a que resolvió el contrato a tenor del artículo 1.124 del Código Civil , por entrega de "aliud pro alio", no solicitó la devolución de la cantidad de 60.285,78 € ,que a cuenta del contrato había satisfecho a la actora, y porque la misma seguía utilizando el material suministrado hasta el momento de la resolución, habiendo llegado a enviar parte del mismo para su reparación en mayo de 2.006.

Este Tribunal no estima sin embargo que la actuación de la demandada haya comportado un reconocimiento, y menos una aceptación , de que el sistema de la actora funcionara o fuera hábil para prestar la cobertura en el túnel, no existiendo incompatibilidad entre el hecho de haber utilizado la instalación exterior y la resolución contractual por inhabilidad o inidoneidad del sistema porque la inidoneidad está justificada y fue lo que determinó la resolución, y esa utilización se produce hasta que se efectúa otra instalación por parte de una tercera empresa , limitándose a esa parte exterior.

Asimismo, el que no se reclamara la devolución de lo satisfecho a cuenta no puede ser interpretado como un reconocimiento de que el sistema funcionara, porque lo único que se desprende de ello es que la demandada no reclamó esa cantidad, lo que puede obedecer a otros motivos totalmente distintos, como podría ser el hecho de que se había utilizado esa instalación exterior hasta el momento en que se dispuso de una nueva colocada por esa tercera entidad.

Finalmente, debe rechazarse también la alegación de que la factura de importe 42.757,07 € tiene que ser abonada porque no se engloba en el proyecto inicial, ya que , aunque en la contestación a la demanda se indica que "posteriormente existió otro pedido", no se puede considerar que se trate de un pedido ajeno a la oferta contratada ya que no se ha probado, y ni siquiera alegado, que, además del sistema ahora analizado de comunicaciones en este túnel en construcción, las partes hubieran concertado cualquier otro trabajo o sistema independiente y ajeno al mismo, y lo cierto es que en la factura expresamente se hace referencia a la oferta a la que obedece, la número 04-0490-5, que es precisamente la que se refiere a aquel sistema.

SEXTO.- En consecuencia, y por lo razonado, procede desestimar el recurso de apelación, con expresa imposición de las costas causadas por el mismo a la parte apelante (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad "Teltronic, S.A., Sociedad Unipersonal" contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2.007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Barcelona y, en consecuencia, se confirma dicha resolución, con expresa imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.