Sentencia Civil Nº 595/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 161/2010 de 08 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA N. 595/2010

Barcelona, ocho de octubre de dos mil diez

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Maria Dolors Montolio Serra

Marta Font Marquina

Rollo n.: 161/2010

Juicio Ordinario n.: 514/2009

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 27 de Barcelona

Objeto del juicio: pago por la ejecución de una obra y por obras en administración (art. 1544 C.c .)

Motivo del recurso: errónea aplicación de la doctrina de los actos propios y error en la valoración de la prueba

Apelante: Soluciones Constructivas Gafur, S.L.

Abogada: Mª. T. Farreras Sabater

Procuradora: E. Nel·lo Jover

Apelado: Construcciones Caler, S.A.

Abogado: F. Perelló Coderch

Procurador: F. Pascual Pascual

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 18 de marzo de 2009 la parte actora presentó demanda en la que solicita que se condene a la demandada a pagarle 55.861,49 euros en concepto de principal, 8.937,83 euros en concepto de IVA, la cantidad que resulte en concepto de interés legal desde el vencimiento de la obligación hasta su efectivo pago y las costas causadas y que se causen en el procedimiento. Relata que realizó en favor de la demandada tareas de impermeabilización de una superficie y que ésta no ha pagado su precio (a partir de la 3ª certificación). Defiende la medición de 4.928,43 m2 totales, dice que si hay filtraciones es por operaciones de obra de terceros (sin proteger la pintura)y posteriores a la entrega de la obra y reclama "extras" fuera de presupuesto.

La parte demandada contesta y alega que el actor le presentó certificaciones que no eran a origen (las acompañadas con la demanda) y pretendía cobrar tareas de más. Presenta las certificaciones reales (que recogen 4.762,67 m2), lo que considera actos propios, y rechaza la certificación 5ª, por trabajos fuera de presupuesto, que no se justifican. Admite deber 16.683,44 euros, más la retención del 5% (4.572,50 euros), que es garantía por un año.

La sentencia recurrida, de fecha 26 de noviembre de 2009, considera que los metros reales son 4.762 ,67 m2 pero concede 4.734,79 m2 por actos propios (consistentes en la elaboración de nuevas certificaciones a origen, acompañadas con la contestación, carta de letrado e instancia al Ayuntamiento) y acoge la pericial del Sr. Julián frente a la insuficiencia de la pericial del Sr. Jesús Luis y con rechazo de los datos del Ayuntamiento (5.424,18 euros) porque el Consistorio salva el valor de sus mediciones. La juez rechaza los cargos complementarios, no solo por los metros, sino también porque el contrato exigía pedido nuevo para materiales nuevos, presumiendo que en el precio inicial se contemplaban todos. Añade al presupuesto inicial los metros de más (162,67 x 5,95 euros), suma las retenciones, corregidas, descuenta los pagos y añade el IVA. De la 5ª certificación, rechaza las partidas duplicadas y dice no justificados los trabajos por administración (8.350 euros más IVA por los imbornales, porque no se habría acreditado que hubiera acuerdo de precios con el encargado, 1.050 euros más IVA por las medias cañas porque no se habría probado su refacción por un error ajeno a la actora y 1.950 euros más IVA por reparaciones en el interior del parking y sellado de emboques porque no se habría justificado su realización).

En suma, la sentencia fija lo debido en 27.484 ,08 euros y condena a la demandada a su pago, con los intereses legales de dicha cantidad desde el 30 de enero de 2009, abonando cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad. Por auto de aclaración de 3 de diciembre de 2009 se reduce la condena a 16.875 ,88 euros, porque entiende la juez que no son debidas las retenciones de las facturas (10.608 ,20 euros de menos).

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El actor y recurrente argumenta que no hay actos propios porque las reclamaciones de letrado y al Ayuntamiento son anteriores a la medición final, que se hizo conjuntamente (documento n.7 e la demanda). Justifica las partidas de la certificación 4ª en que había más metros y en que la proporción de Elastinor Q es mayor que los metros necesarios de fibra de vidrio. Añade que el Norcril se usó para salvar las juntas de dilatación de las goteras. Rechaza la pericial del Sr. Cosme , por ser sobre plano, defiende los trabajos por administración y fija en 33.250 euros lo que reclama ahora.

El apelado se opone y sostiene que hay actos propios (carta e instancia fueron posteriores a las certificaciones 3 y 4). Defiende la sentencia, en cuanto a cómputo de metros cuadrados, y reitera que la certificación n.5 no responde a ningún pedido (copia los argumentos de su contestación).

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 1 de marzo de 2010. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 23 de septiembre de 2010 . Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1.LA CONSIDERACIÓN DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA

Un nuevo estudio de las actuaciones lleva a la Sala a estimar en parte el recurso, en tanto se aprecian algunos errores de valoración en la sentencia recurrida: se deduce un acto propio del solo hecho de la reducción de metros cuadrados en una factura rectificada y hay prueba suficiente de que los metros reales fueron más y de que se encargaron obras en administración.

2.LA INEXISTENCIA DE ACTOS PROPIOS

Aunque es reprobable que el actor haya aportado copias de facturas iniciales luego abandonadas y no las certificaciones a origen y que ahora, rectificando su petición inicial, deje reducido el importe de la reclamación a 33.250 euros más IVA, sin ni siquiera mantener la reclamación por las retenciones (lo que refleja un desorden contable importante y una organización deficiente de la defensa jurídica), no puede considerarse aplicable la doctrina de los actos propios.

Hay acto propio cuando se producen actos inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado (SSTS de 30 de septiembre de 1996 -RA 6821- 31 de enero de 1995 -RA 291- y 22 de mayo de 2003 -RA 7148 ).

No es acto propio el solo hecho de que entre la factura inicial del tercer plazo de 20 de septiembre de 2008 (f.26) y la 3ª certificación en origen de misma fecha (f.136) el número de m2 de "barrido y aspirado" se reduzca en 165,76 metros, porque este hecho puede responder, razonablemente, a causas distintas de la voluntad de renunciar a su cobro (error de cálculo de la obra hecha en ese momento, rectificación provisional a la espera de la medición final, consideración del "arrastre" por periodos distintos, etc.). No puede pretenderse que una mera rectificación de la factura suponga renuncia a la reclamación por el número de metros efectivamente realizados.

Lo mismo sucede entre la cuarta factura (f.27) y la 4ª certificación (f. 140), de 3 de octubre de 2008, respecto a los 303,43 m2 de fibra de vidrio y el suministro de Elastinor, que se suprimen en la definitiva, porque tiene sentido que se deje para la 5ª y última certificación, de 17 de diciembre de 2008 (f.82) en la que se regularizan todos los metros, según mediciones definitivas, y se facturan las obras en administración y los materiales necesarios para llevarlas a cabo.

Tampoco es acto propio que el 3 de diciembre (antes de la 5ª certificación) la actora presente instancia al Ayuntamiento pagador (f.86) pidiendo la retención de las certificaciones 3ª y 4ª, porque no estaban pagadas, lo que no implica que el actor se diera por satisfecho con dichas cantidades (como se recoge del propio texto, al decir que la demandada se opone a medir y cerrar el contrato).

No es hasta el 18 de febrero de 2009 que la demandada manifiesta formalmente su oposición al pago (carta, f.84).

3.LOS METROS CUADRADOS PROBADOS

El demandado se comprometió a que "se facturarán las unidades reales facturadas" (pedido, f.130). La sentencia concede 4.734,79 m2 por actos propios, en razón de una carta de la letrada y de una instancia al Ayuntamiento, pero estos documentos no son conclusivos.

En la carta de 20 de noviembre de 2008 (f.28) la abogada señala día para la medición definitiva para el 28 de noviembre, medición que no se llevó a cabo en aquel momento, por no prestarse la demandada. No se recogen metros, ni cifras y la carta es anterior a la 5ª certificación.

La juez rechaza los m2 recogidos por la empresa SGS de control de calidad del Ayuntamiento (f.521), que recoge en la columna de "amidament comprovació" la cifra de 5.424,18 m2, porque la entidad salva con una nota "la impossibilitat de mesurar amb exactitud l'abast de la superfície d'impermeabilització" (f.523). Pero lo cierto es que con estos datos se firma el acta de replanteo (f. 505) y se aprueba el proyecto (f.506), lo que apunta a que el Consistorio, que anunció la licitación solo por 4.600 m2, tendrá que rectificar sus previsiones. En este sentido, el testigo Sr. Moises , aunque no conoce las mediciones finales, se remite a las mediciones de SGS. La certificación de la empresa técnica tiene efectos administrativos directos y para el pago de la contrata.

El Sr. Luis Carlos admite que cuatro personas, en un momento determinado, procedieron a realizar las mediciones finales, pero no aporta documento alguno al respecto. Lo cierto es que la parte demandada no ha negado que esta medición venga contenida, al menos provisionalmente, en el documento n.7 de los acompañados a la demanda, albarán sin fecha y firmado por el empleado de la demandada Sr. Raúl (f.30). Pese a las dificultades de interpretación y aun excluyendo las partidas 3ª, 4ª y 5ª de su segunda columna, el cálculo sobre los datos y mediciones de este albarán arroja un total de 4.777,21 m2, superior a lo recogido en sentencia, que solo tiene en cuenta hasta la 4ª certificación. Si se suman las partidas dudosas, las cifras se acercarán a las reclamadas por el actor.

El testigo Sr. Eliseo acepta que son unos "4.900 y algo" m2 y, exhibido el albarán lo reconoce como firmado por empleado del actor.

El perito de la actora, Don. Jesús Luis (f. 31 y declaración en juicio), habla de 4.984,92 m2 "després d'efectuar detingut amidament de la tela asfáltica col·locada al terra i a les zones de coberta del pati interior d'illa", es decir, tras realizar mediciones reales. Son convincentes sus explicaciones sobre los errores que pueden derivar de calcular la superficie sobre planos, por reducción de otros.

Frente a ello, la pericial del Sr. Julián la fija en 4.734,79 m2 "a la vista de la documentación disponible" (f.141 y declaración en juicio), es decir, a base de triangulación sobre planos, lo que no parece suficiente para enervar la prueba de cargo. El día del juicio reitera que trabajó sobre planos en soporte informático y solo "muestreó" 2 o 3 distancias en la realidad, lo que no asegura la total corrección de las deformaciones, al tiempo que el perito hace expresa reserva de posibles errores de medición in situ.

Hay que concluir como superficie acreditada la de 4.984,92 m2 y, por tanto, no los 162,67 metros de más que da la sentencia, sino 250,13 metros de más, lo que supone (250,13-162 ,67 x 5,95 euros) añadir a la cifra de sentencia otros 520,38 euros de más.

4.LAS OBRAS POR ADMINISTRACIÓN

Se ha admitido por el legal representante de la demandada, Don. Luis Carlos , en su interrogatorio en juicio, que se encargaron a la actora, fuera de presupuesto, tareas complementarias para arreglar las goteras y colocar los imbornales y canaletas y para tal tarea no se pidió presupuesto, por lo que no viene regida por la cláusula 8ª del pedido (f.130 ), sino que constituye una obra en régimen de administración, sin precio preestablecido. La parte demandada no alega, ni prueba, que el precio sea excesivo, por lo que viene obligada a su pago.

Cuando se factura obra "por administración", el precio es libre, si no es abusivo. Lo cierto es que no alega la parte demandada que los precios sean excesivos, sino que sólo opone falta de aceptación en un pedido complementario (argumento que ya hemos rechazado), ni demuestra carestía de precios. Por ello:

a) Se han de sumar los 8.350 euros más IVA del 16% (9.686 euros) por los imbornales, porque no vale decir que no se ha acreditado que hubiera acuerdo de precios con el encargado; a tal efecto, el demandante admite que un encargado puede aceptar precios, pero, oída atentamente su declaración, no dice que en este caso fuese así y añade que puede pactarse precio por horas (la demandada no dice nada de esto);

b) Se han de sumar los 1.050 euros más IVA del 16% (1.218 euros) por las medias cañas, porque no es carga de la prueba del actor demostrar que su refacción no lo es por un error propio (como afirma la sentencia), sino que es el demandado quien debía probar, de haberlo alegado, que fue esta la causa; se ha probado con la declaración Don. Luis Carlos , minuto 10, que se encargó a los actores estas tareas, por la aparición de goteras;

c) También se han de sumar los 1.950 euros más IVA del 16% (2.262 euros) por las reparaciones en el interior del parking y por el sellado de emboques, porque la juez vuelve a errar en la carga de la prueba: no se ha probado que no se realizaran estos trabajos, lo que correspondía a la demandada, y Don. Luis Carlos acepta en juicio que los encargó.

En suma, no se ha probado que el actor reclame tareas de más y tiene derecho al cobro por obras en administración.

Tampoco se ha probado que el Elastinor Q, la fibra de vidrio o el Norcril debieran estar contenidas (en todo o en parte) en el precio inicial o que no se usaran para salvar las juntas de dilatación de las goteras.

5. LAS COSTAS

Las costas de instancia no se imponen por haber estimación parcial, ni las del recurso, por la misma razón, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos en parte la sentencia de instancia, en el solo sentido de fijar el importe de la condena en 30.294 ,58 euros, con confirmación de sus restantes extremos, en cuanto a intereses y costas.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Una vez se haya notificado esta resolución, haciendo saber a las partes que frente a la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, se devolverán los autos originales al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.