Sentencia Civil Nº 595/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 814/2010 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00595/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 814 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En MADRID, a quince de noviembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 110/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 52 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 814/2010, en los que aparece como parte apelante ALZA REAL ESTATE SOCIEDAD ANONIMA, representado por la procuradora Dª SYLVIA SCOTT-GLENDONWYN ALVAREZ, y como apelado CREDIT SUISSE ASSET MANAGEMENT INMMOBILIEN KAPITALANLAGEGESSELLSCHAFT MBH, representado por el procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid, en fecha 7 de julio de 2.010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado en nombre de CREDIT SUISSE ASSET MANAGEMENT INMMOBILIEN KAPITALANLAGEGESSELLSCHAFT MBH frente a ALZA REAL ESTATE S.A. representado por la Procuradora Doña Silvia Scott-Glendonwn Álvarez debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa de fecha 24 julio 2007 por causa de incumplimiento del demandado. Declarando que la actora tiene derecho a hacer suyas las cantidades siguientes: - La cantidad de cinco millones de euros (5.000.000) que fue abonada por ALZA a CSAM a cuenta del precio, en el momento de la firma del contrato (24 de julio de 2.007). - Las cantidades que fueron entregadas mensualmente por ALZA a CSAM como compensación por el aplazamiento de la fecha de otorgamiento de la escritura, esto es 100.000 euros mensuales durante los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2008, que hacen un total de cuatrocientos mil euros (400.000). -Las cantidades entregadas mensuales por ALZA a cuenta del precio de la compraventa correspondientes a los meses enero, febrero, marzo y abril de 2008 esto es 400.000 euros mensuales, por un importe total de un millón seiscientos mil euros (1.600.000). Condenar a ALZA REAL ESTATE S.A., antes llamada FOMENTO BALEAR DE INVERSIONES S.A. a pagar a CREDIT SUISSE ASSET MANAGEMENT INMMOBILIEN KAPITALANLAGEGESSELLSCHAFT MBH las siguientes cantidades: - Doscientos mil euros (200.000) por las compensaciones mensuales por el aplazamiento correspondientes a los meses de mayo y junio que ALZA dejó de abonar y, - Ochocientos mil euros (800.000) por las dos entregas mensuales a cuenta del precio, correspondientes a los mismos meses que ALZA dejó de abonar. Más los intereses correspondientes desde la interposición de la demanda al total pago de la deuda.- Con expresa imposición de costas a ALZA REAL ESTATE, S.A.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de la demanda "ALZA REAL ESTATE, S.A.", que articula su recurso en una alegación preliminar, y siete alegaciones de fondo:

- Imposibilidad para ALZA de haber previsto y efectuado todo lo necesario para obtener financiación.

- ALZA no debe responder de contingencias sobrevenidas que imposibiliten el cumplimiento.

- El importe reclamado por CREDIT SUISSE es incompatible con la resolución instada.

- La penalización de la cláusula 3.3 del contrato de compraventa no constituye arra penitencial.

- Las arras penales no están sujetas a la regulación prevista para la cláusula penal en el Código Civil. La cláusula penal no procede si el incumplimiento no es imputable.

- Alcance del pacto de arras y la función de penalizar el incumplimiento.

- En todo caso, la cláusula penal es moderable conforme al artículo 1154 del Código Civil .

SEGUNDO : Las dos primeras alegaciones de fondo del recurso hacen referencia a la incidencia que la crisis financiera mundial de 2007/2008, surgida de la crisis de las hipotecas "subprime" a partir del día 9 de agosto de 2007, ha tenido en el contrato de compraventa de 24 de julio de 2007 suscrito por las partes litigantes; crisis no prevista, y que impidió a la recurrente, según afirma, obtener la financiación necesaria para llevar a cabo la operación y otorgar escritura pública, circunstancia que entiende no le es imputable, ya que si la obligación se hace imposible por causa sobrevenida no imputable, se extingue.

Ninguna de dichas alegaciones puede ser acogida.

Es cierto que la imposibilidad de cumplir la prestación debida, cuando resulta ser sobrevenida, absoluta, definitiva y no imputable al deudor, constituye causa de resolución de las obligaciones sinalagmáticas (artículos 1182 y 1184 del Código Civil ), pero lo cierto es que "ALZA REAL ESTATE, S.A." no ha probado con la debida certeza, tal y como le incumbía, la concurrencia de los requisitos necesarios para producir el efecto liberatorio pretendido respecto de la cláusula penal pactada en el contrato (estipulación 3.3 .), novada por el denominado por las partes "acuerdo de aplazamiento" de 23 de enero de 2008.

En primer lugar, no ha acreditado que la imposibilidad de obtener financiación ajena fuera ni absoluta ni definitiva. En efecto, sólo se ha probado por la parte recurrente que dos entidades bancarias, ambas extranjeras, "Eurypo Ag Sucursal en España" y "Bank Of Scotland" denegaron la financiación solicitada por "ALZA REAL ESTATE, S.A."; pero del citado hecho no resulta posible presumir, como pretende la recurrente, la imposibilidad de financiar la operación, pues entre ambos hechos no existe, a nuestro juicio, el necesario enlace preciso y directo conforme a las reglas de la lógica o del entendimiento humano. Por otra parte, tampoco está acreditado debidamente que la mercantil apelante, que en fechas cercanas a la celebración del contrato estaba preparando su salida a bolsa con el fin de captar el ahorro ajeno, careciera de fondos propios suficientes para acometer la compraventa sobre cuyo particular no se ha practicado ninguna prueba.

Pero es que, aunque así no fuera, el cambio de circunstancias económicas, no negado por la parte apelada, no puede considerarse una circunstancia que, en términos razonables, no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración al tiempo de la conclusión del contrato. "ALZA REAL ESTATE, S.A.", según sus propias manifestaciones, es una mercantil experta en el tráfico jurídico inmobiliario y, como tal, conocedora de las fluctuaciones del mercado y confió, según las manifestaciones de su representante legal en el acto del juicio, en obtener financiación ajena para una operación de cuantía tan elevada, noventa millones de euros, pero firmó el contrato de compraventa sin haber conseguido seguridades de obtenerla. En el acto del juicio quedó aclarado que la "oferta indicativa" efectuada por "Eurypo Ag Sucursal en España", es, como su nombre indica, no vinculante para el oferente, sino que abre un período de estudio e investigación, que puede culminar o no en una oferta vinculante. "ALZA REAL ESTATE, S.A." obtuvo la oferta indicativa en fecha 4 de junio de 2008 (una vez ampliado el plazo pactado inicialmente), pero la operación finalmente no se aprobó por los órganos internos competentes debido a la coyuntura económica y bancaria. "Bank Of Scotland", según la testifical practicada en el acto del juicio, ni siquiera hizo una oferta indicativa, se limitó a mantener contactos con la apelante que no fructificaron.

En definitiva, el tan citado cambio de circunstancias debe considerarse como un riesgo exclusivo de la compradora, pues es un suceso que se desarrolla en el círculo de su actividad empresarial, y, por tanto, no puede considerarse externo, imprevisible ni inevitable, por lo que no puede reputarse causa de fuerza mayor oponible a la vendedora para eludir la pena convencional pactada.

TERCERO : Mejor suerte debe correr la alegación de que el importe reclamado por CREDIT SUISSE por aplazamientos correspondientes a mayo y junio (de 2008) es incompatible con la resolución del contrato instada.

Conforme al denominado "acuerdo de aplazamiento" de 23 de enero de 2008 (documento nº 5 de la demanda), que novó en parte el contrato de compraventa de fecha 24 de julio de 2007, las partes, entre otros acuerdos, pactaron que:

- En compensación por el aplazamiento de la fecha de otorgamiento de la escritura pública de compraventa ALZA se obligaba a pagar 100.000 euros mensuales.

- Igualmente ALZA debería entregar a CREDIT SUISSE un importe mensual de 400.000 euros, más su IVA correspondiente, a cuenta del precio de la Finca y sus Edificios.

Coinciden ambas partes que ALZA abonó las citadas cantidades los cuatro primeros meses del aplazamiento (enero a abril de 2008), pero dejó de abonar cantidad alguna a partir del mes de mayo.

Ambas obligaciones tienen una naturaleza muy diferente.

La primera de ellas es un premio convencional pactado en favor de la vendedora como consecuencia del aplazamiento de seis meses concedido para otorgar escritura pública, plazo que trascurrió en su totalidad antes de que se diera por resuelto el contrato por CREDIT SUISSE, por lo que ésta tiene pleno derecho a reclamar su pago íntegro, con independencia del contrato de compraventa, al haber cumplido con su obligación de respetar el aplazamiento concedido hasta el día 22 de julio de 2008. Se trata de un pacto autónomo separable del contrato de compraventa, cuyo cumplimiento puede ser exigido sin que ello implique, como pretende la parte apelante, que se haya optado por la mercantil demandante por el cumplimiento forzoso del contrato de compraventa de 24 de julio de 2007.

Más dificultades presente el segundo de los pactos. Conforme a la estipulación 3.3. del contrato de compraventa, novada por el acuerdo de 23 de enero de 2008, en caso de incumplimiento de la compradora, ésta perdería las cantidades entregadas como pago del precio (estipulación 2.2.) en concepto de penalidad. Sin embargo, ningún acuerdo de las partes autoriza a CREDIT SUISSE a reclamar, en concepto de pena, la parte no satisfecha del precio a la fecha de la resolución de contrato. La falta de pago de cantidades a cuenta sólo autorizaba a la vendedora a declarar extinguido el contrato, haciendo suyas las cantidades entregadas por Alza hasta la fecha por cualquier concepto (párrafo quinto de la segunda página del acuerdo de 23 de enero de 2008, folio 280 de los autos).

Por tanto, coincidimos con la parte recurrente en que resulta incompatible la acción de resolución del contrato ejercitada por CREDIT SUISSE, con la reclamación de la parte de precio que Alza debería haber abonado en los meses de mayo y junio de 2008.

CUARTO : Por otra parte, no puede ser acogida la alegación de la parte recurrente de que la penalidad pactada sólo resultaría exigible en caso de dolo o culpa del incumplidor, puesto que la obligación de indemnizar daños y perjuicios surge también cuando uno de los obligados incurra en morosidad o contravenga de cualquier otro modo el tenor de la obligación, como ocurre en el caso de autos, en el que la parte compradora, contraviniendo el tenor de lo convenido, ha dejado de abonar el precio y de otorgar escritura pública, frustrando la finalidad económica del contrato, causando daños y perjuicios al vendedor que debe ser indemnizado a tenor de lo libremente convenido por las partes en el contrato, siendo el incumplimiento imputable a la compradora, como ya se ha razonado anteriormente, resultando irrelevante que haya actuado o no de buena fe.

QUINTO : Por último, en cuanto a la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , que alega la parte recurrente ha sido omitida de forma indebida en la sentencia recurrida, entendemos que no estamos ante una norma de orden público inderogable, sino que, por el contrario, de una norma imperativa para el Juez, salvo que las partes hubieran pactado otra cosa, de tal modo que habiendo convenido las partes que "la penalidad establecida en el presente apartado responde adecuada y equitativamente a los perjuicios que, en su caso, se ocasionaría al vendedor como consecuencia de la resolución del presente contrato por incumplimiento del comprador, aceptando expresamente ambas partes el citado carácter de cláusula penal no sujeta a moderación ..." (estipulación 3.3. del contrato de 24 de julio de 2007 , párrafo cuarto), aplicar la moderación judicial en contra de lo convenido, sería ir contra el principio de autonomía de la voluntad, que proclama el artículo 1255 del Código civil y el principio de lex contractus del artículo 1091 del mismo código , que consagran el principio básico del derecho de obligaciones: pacta sunt servanda, que no pueden ser sustituidos por el órgano jurisdiccional ( STS de 10 de mayo de 2001, nº recurso 1184/1996 , Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, citada por la parte recurrida).

SEXTO : Por lo expuesto, procede la estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por "ALZA REAL ESTATE, S.A.", y, como consecuencia de ello, la estimación parcial de la demanda, en la forma en que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución.

SÉPTIMO : En materia de costas, debe modificarse el pronunciamiento que contiene la sentencia recurrida, en el sentido de que no procede la imposición de las costas de la primera instancia a ninguno de los litigantes (artículo 394.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Todo ello sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia (artículo 398.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO : De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "ALZA REAL ESTATE, S.A." contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2010, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 110/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 53 Madrid, y, en su lugar:

- Se estima en parte la demanda rectora de los presentes autos.

- Se deja sin efecto el pronunciamiento de la sentencia recurrida por el que se condena a la parte recurrente a abonar a la parte acora la suma de ochocientos mil euros (800.000) por las dos entregas a cuenta del precio, correspondientes a los mismos meses (mayo y junio) que ALZA dejó de abonar.

- Se deja sin efecto el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, debiendo cada parte soportar las causadas a su interés, y las comunes por mitad.

- Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

- No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

- Se acuerda la devolución del depósito constituido por el recurrente.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre , sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.