Sentencia Civil Nº 595/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1340/2010 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00595/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1340/10

Autos nº: 104/10

Procedencia Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid

Apelante: Dª. Lina

Procurador: Dª. SILVIA VAZQUEZ SENIN

Apelado: D. Baltasar

Procurador: D. MIGUEL ANGEL APARICIO URCIA

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 595

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A DIECINUEVE DE MAYO DE DOS MIL ONCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación

de Medidas número 104/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid.

De una, como apelante Dª. Lina , representada por la Procuradora Dª. SILVIA VAZQUEZ SENIN.

Y de otra, como apelado D. Baltasar , representado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL

APARICIO URCIA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 14 de septiembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar en parte la demanda interpuesta por D. Baltasar , representado por el Procurador D. Miguel Angel Aparicio Urcia, contra Dª. Lina , representada por la Procuradora Dª. Silvia Vázquez Senin.

Modificar la sentencia de separación de 25 de Septiembre de 2.006 dictada en el procedimiento de separación de mutuo acuerdo nº 777/06.

Establecer el uso alternativo del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 , de Madrid, por periodos semestrales, correspondiendo al esposo el semestre comprendido entre el 1 de Noviembre de 2.001 y el 1 e Mayo de 2.011, corriendo a cargo del cónyuge a quien corresponda el uso los gastos que genere su utilización y siendo los gastos de la propiedad por mitad.

Dª. Lina deberá dejar libre y a disposición de D. Baltasar la citada vivienda en la fecha indicada.

D. Baltasar deberá dejar libre y a disposición de Dª. Lina la citada vivienda el día 1 de Mayo de 2.011, y así sucesivamente cada semestre.

Cada parte deberá abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Lina , mediante escrito de fecha 13 de octubre de 2010, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Baltasar , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 26 de octubre de 2010, al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaía a 14 de septiembre de 2.010 en proceso sobre modificación de medidas adoptadas en sentencia de separación de 25 de septiembre de 2.006 , que sancionó el convenio regulador suscrito por los litigantes el anterior 7 de junio del mismo año, estima parcialmente la pretensión del actor y atribuye el uso del domicilio familiar a ambos consortes alternativamente por periodos sucesivos de 6 meses.

Frente a la misma interpone recurso de apelación la representación procesal de Dª Lina , con la pretensión de que le sea a ella mantenido el uso, con imposición de las costas de la primera instancia al apelado.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005 , los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- A la vista de las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, examinadas detenidamente las actuaciones, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con confirmación de la disentida, como absolutamente correcta, al ajustarse al ordenamiento jurídico y al criterio reiterado que en esta Sala se mantiene en la materia, cuando no existen hijos comunes del matrimonio, ya menores de edad, ya mayores y aun no independizados de sus progenitores.

La atribución de uso del domicilio familiar viene regulada en el Código Civil, en su artículo 96 , a cuyo tenor:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

El domicilio familiar no puede ser otro que aquel en el que a la sazón, en el momento de la crisis, se asienta la familia, condición esta que concurre en el inmueble que ahora nos ocupa, y ello independientemente de la naturaleza privativa, ganancial o mixta del litigioso, que es ajena a los procesos de familia, por lo que, de ordinario, deben ser remitidas las partes al correspondiente de liquidación de la sociedad legal de gananciales, o de división de cosa común.

En el supuesto de autos se detecta una real alteración de las circunstancias que los litigantes contemplaron al tiempo de la suscripción del convenio regulador de los efectos de la separación del matrimonio, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos para operar la modificación llevada a cabo, y es que han decaído los presupuestos de interés necesitado de mayor protección en la esposa, quien en junio de 2.006 se veía imposibilitada para dar cobertura a su propia necesidad de vivienda en otra que no fuera la ganancial, siendo que en el momento actual, ya sea siquiera por el reconocido acierto en la gestión de sus ingresos, dispone de otra en propiedad adquirida en virtud de escritura pública formalizada a 14 de marzo de 2.008, a diferencia de lo que acontece con el recurrido, quien ha de hacerlo en la de su propia progenitora femenina por ausencia de medios económicos, a lo que no puede ser obligado en un momento en el que ha alcanzado respecto de esta su total independencia.

En el presente, el interés de ninguno de los consortes se revela necesitado de mayor protección, ni concurre circunstancia alguna que aconseje mantener a Dª Lina en la ocupación exclusiva, cuando en uno y otro concurren semejantes circunstancias de edad, estado de salud y posibilidades de atender el digno sustento, sin que se advierta en ninguno necesidad perentoria de dar cobertura a la básica de vivienda precisamente en la familiar, que carece de características especiales determinantes de una prioritaria asignación, como pudiera ser la supresión de barreras arquitectónicas para adaptarla a minusvalía que afectara a uno u otro.

A mayor abundamiento, ahora el inmueble que nos ocupa, bien puede incluso resultar excesivo a destinarse a la cobertura de la necesidad exclusiva de vivienda de uno u otro cónyuge, cuando en tiempos de pacífica convivencia y antes de la independización de los hijos comunes, daba alojamiento a los 4 miembros de que entonces se componía la familia. Ha de advertirse además que no es preceptivo habitar inmueble en propiedad, pues puede hacerse de manera igualmente adecuada en régimen de alquiler.

Por todo ello, no viendo ahora condicionantes, no cabe mantener asignación en detrimento de los derechos dominicales de la otra parte, lo que determina a la anunciada desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia apelada, al ser conforme al criterio reiterado de la Sala en supuestos como el que nos ocupa, en evitación de comportamientos obstruccionistas a la división que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva con la atribución, facilitando así una fluida, fácil y pronta liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron estos litigantes, o división de la cosa común.

CUARTO.- Postula la demandada recurrente se impongan al actor las costas de la primera instancia, y tal pretensión ha de ser desestimada, toda vez que en la sentencia disentida las pretensiones deducidas en la demanda fueron parcialmente estimadas.

Es aquí de aplicación el artículo 394 de la L.E.Civil , que determina la imposición de las costas de la instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecie por el tribunal, y así se razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, para ello, teniéndose en cuenta la jurisprudencia recaída en casos análogos.

Se añade, para el supuesto de parcial estimación, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Se consagra así por la ley, el principio del vencimiento objetivo en materia de condena en costas, salvo que se aprecien, y se razone por el órgano "a quo", serias dudas de hecho o de derecho en el caso sometido a la consideración del tribunal.

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2002 "en cualquier caso resulta absolutamente necesario explicitar y motivar las circunstancias que justifican la apreciación, como viene reiterando la doctrina jurisprudencial - Sentencias, entre otras, de 4 de diciembre de 2001 y 22 de enero de 2002 -, pues la amplia facultad concedida no puede convertirse, como dice la Sentencia de 4 de diciembre de 2001 , en un acto de mero imperio o arbitrariedad".

En el supuesto de autos, la pretensión de modificar la medida relativa a la atribución de uso del domicilio familiar en base a variación sustancial de circunstancias respecto de las valoradas al momento de la crisis, es perfectamente ejercitable y legítima; ha sido de hecho parcialmente estimada, y no se advierte temeridad en la interposición de la demanda.

A mayor abundamiento, aquí se ha tramitado un proceso de familia, y en todos los de dicho carácter es criterio reiterado de esta Sala la no imposición de costas, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas, en el ámbito de las relaciones personales, más allá de lo económico, de lo meramente material, aún en supuestos de vencimiento objetivo, de manera que queda en estos abierta la vía a la discrecionalidad razonada.

No se comparte por ello el criterio de la recurrente, contrario al tenor literal del artículo 394 de la L.E.Civil , lo que conduce a la desestimación de esta pretensión, con confirmación también en este aspecto de la sentencia apelada.

QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, a las circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Lina , representada por la Procuradora Dª. SILVIA VAZQUEZ SENIN, contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2010, del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas número 104/10; seguidos con D. Baltasar , representado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL APARICIO URCIA, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Deberá darse al depósito constituido al tiempo de la preparación del recurso de apelación legal destino.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.