Sentencia Civil Nº 595/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 587/2011 de 21 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 587/2.011

Procedimiento Ordinario nº 1599/2.010

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lliria

SENTENCIA Nº 595

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

D. VICENTE ORTEGA LLORCA

MAGISTRADOS

Dª Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ

Dª SANDRA SHULLER RAMOS

En la ciudad de Valencia a veintiuno de Octubre de 2011.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 18 de Abril de 2.011 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada Promociones Benaga 7 S.L. representada por la Procuradora doña Ana Mª Peris Garcia y asistida por la Letrada doña Mª Amparo Gadea Arrue y, como apelado la parte demandante D. Balbino , el cual no compareció en esta alzada.

Es Ponente Dña. Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

" - ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador D. José Antonio Navas González en nombre y representación de D. Balbino :

- DEBO DECLARAR Y DECLARO la resolución de los contratos privados de compraventa suscritos entre las partes el 25 de enero de 2008, motivado por el incumplimiento de la demandada en la fecha de terminación de la obra y entrega de la vivienda objeto del mismo.

- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada, Benaga 7, S.L a que abone a la parte actora la cantidad de 40.934,00 euros, en concepto de principal y como devolución de las cantidades que en su día les fueron entregadas a cuenta del precio de la vivienda, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a que abone a la parte actora la cantidad que resulte en concepto del interés legal del dinero vigente desde que se entregaron las cantidades a cuenta del precio final de la venta y hasta que se haga efectiva la devolución de las mismas, incrementados en dos puntos desde la fecha en que recaiga sentencia.

Se imponen las costas procesales causadas en el procedimiento a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada que, tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se dicte sentencia que de lugar al recurso y anule la resolución recurrida desestimando la demanda con condena en costas a la adversa.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación.

TERCERO .- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 17 de Octubre de 2.011 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de esta.

PRIMERO .- Alega el apelante que el Juzgador inadmitió la prueba de interrogatorio de parte que fue propuesta para probar los hechos, y esa inadmisión le ha causado indefensión al no existir posibilidad por su parte de contrarrestar la aplicación de una acción no ejercitada.

Vista la demanda, en ella la parte actora ejercitaba acción de resolución de los contratos de compraventa suscritos con la demandada el 25 de enero de 2.008 sobre dos viviendas y plazas de garaje en el Edificio Jazmín III de Benaguacil y fundó su pretensión en el incumplimiento del plazo de entrega pactado.

La sentencia estimó la demanda y argumentó:

"Se ejercita acción de resolución contractual y devolución de cantidades entregadas a cuenta, más intereses legales, fundamentada, con carácter principal, en el incumplimiento por parte de la entidad demandada de la obligación de entrega de la vivienda objeto del contrato dentro del plazo estipulado en la cláusula cuarta y sexta del contrato.

Son hechos relevantes para resolver la cuestión planteada los siguientes:

- Mediante contratos celebrados en documento privado de fecha 25 de enero de 2008, la entidad demandada, Benaga 7, S.l, vendió al demandante, D. Balbino , las viviendas objeto de litis, estipulándose un precio de 92.000 euros, más IVa, por la vivienda B1 y garaje G10, y un precio de 118.220 euros, más IVA, por la vivienda E2 y garaje G5 . En la estipulación IV del contrato se pactó que " en el plazo de dos meses desde el final de la obra, la entidad vendedora otorgará a favor del comprador la oportuna escritura pública de compra-las obras del objeto de este contrato. En el caso de que la promotora, la construcción, finalización y entrega de la vivienda, entregará todas las cantidades entregadas más el interés vigente", y en la estipulación VI se pactó " la entrega de la vivienda adquirida tendrá lugar en un plazo máximo de 19 meses a partir de hoy, o antes de dicha fecha siempre que las obras estén concluidas, salvo casos de fuerza mayor".

-la parte actora abonó, en el momento de la firma del contrato, la cantidad de 20.467 euros, por cada una de las viviendas.

- el certificado final de obras fue firmado por el arquitecto en fecha 22 de octubre de 2010, habiendo sido visado por el Colegio Oficial de Arquitectos en fecha 26 de noviembre de 2010.

- La vendedora no ha requerido a la parte compradora para la firma de la escritura pública de compraventa.

Los hechos señalados evidencian que, en el caso de autos, se ha producido un evidente retraso en la finalización de las obras y en la entrega de la vivienda; esta circunstancia si bien no ha sido negada por la parte demandada, no la estima suficiente para la resolución contractual pretendida puesto que se alega que no ha existido voluntad obstativa al cumplimiento del contrato y que el retraso no resultaba imputable a la entidad vendedora por cuanto han venido motivados por la crisis económica actual, que ha determinado que tuvieran que ser contratadas tres empresas diferentes para la construcción de la obra, ya que la primera empresa contratada presentó concurso de acreedores y la segunda empresa contratada desapareció y abandonó la obra sin haber finalizado los trabajos, entendiendo que concurre causa de fuerza mayor.

Al respecto debe indicarse que la jurisprudencia más reciente entiende que para apreciar la existencia de incumplimiento no resulta preciso que se aprecie una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, siendo suficiente que se haya producido un retraso imputable a la entidad vendedora en la entrega de la vivienda y sin que sea necesario determinar por qué no se ha cumplido el plazo de entrega dado que se estima que la causa general que lleva al comprador a celebrar el contrato es la adquisición de la propiedad de la vivienda; por lo expuesto el simple retraso es considerado como incumplimiento grave y, en consecuencia, con categoría suficiente para ser constitutivo de causa de resolución, ya que el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, todo ello salvo que se pruebe la concurrencia de causa no imputable o causa de fuerza mayor.

La alegada fuerza mayor no concurre en el caso de autos puesto que, considerando como tal todo evento decisivo, impuesto, imprevisible, insuperable e inevitable por su ajeneidad, requiere para que pueda ser tenido en cuenta que sea de tal naturaleza que exima a una de las partes de un contrato del cumplimiento de la obligación asumida, lo que implica por su carácter excepcional que sólo deba apreciarse en aquellos supuestos que imposibilita el cumplimiento de la obligación y que no fueran previsibles, y, en el caso de autos, las posibles vicisitudes acaecidas con la entidad contratada para la construcción de la vivienda, no son constitutivas de fuerza mayor.

Por tanto, habiendo quedado probado que la mercantil demandada no entregó la vivienda objeto de la compraventa dentro del plazo pactado y no concurriendo circunstancias extraordinarias o de fuerza mayor que puedan exonerar a la parte demandada del incumplimiento alegado, debe ser estimada la pretensión ejercitada, declarando la resolución de los contratos suscritos y condenando a la entidad demandada a que reintegre a la actora las cantidades entregadas a cuenta del precio de venta, cuyo importe asciende a la cantidad de 40.934,00 euros, más el interés legal del dinero a contar desde la fecha de entrega de dicha suma y hasta su completo pago, en concepto de indemnización a favor de la parte actora, ya que así se pactó de forma expresa en los contratos suscritos."

Por tanto, no existe la alegada "aplicación de una acción no ejercitada" porque la acción ejercitada es la de resolución contractual y la sentencia estimó la demanda al estimar probada la existencia del alegado retraso y por tanto de incumplimiento contractual por parte del vendedor.

SEGUNDO .- Alega el apelante que no ha tenido oportunidad de probar la existencia de fuerza mayor y la conformidad del comprador y que el mismo adquirió la vivienda como inversión, es decir, que concurrían circunstancias extraordinarias.

La STS de 14 de noviembre de 2002 dijo que constitucionalmente el derecho a utilizar los medios de prueba ha de sentirse menoscabado cuando la prueba propuesta y no practicada o rechazada en el proceso sea de relevancia absoluta en la decisión final como resulta de constante doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras, las SSTC1/1996 , 50/1998 y 246/2000 .

También la de 24 de mayo 2007, con cita de la de 6 noviembre 2006, señala que «... no toda inadmisión, por irregular que fuere, de medios de prueba implica una vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , sino que se requiere que sea injustificada, arbitraria e irrazonable y, sobre todo, que influya en el resultado del proceso. En definitiva, que en el sentir de la jurisprudencia constitucional sólo hay indefensión por razón de la prueba cuando se priva al litigante de un medio de prueba decisivo para el éxito de su posición ( SSTC 35/2001 , 165/2001 , 168/2002 , 1/2004 , 88/2004 , etc.)...».

Y, en este caso, la práctica de la prueba de interrogatorio de parte fue denegada a ambas partes en el acto de la audiencia previa por entender que la práctica de la misma era innecesaria y estimaba que con la documental se podía resolver la controversia.

En efecto, no era decisiva la práctica de dicha prueba, porque documentalmente pudo haber acreditado los hechos que alegaba en su contestación a la demanda y en concreto las dificultades habidas con las constructoras durante el proceso de la obra, las cuales, por otra parte no afectan al comprador que es ajeno a ellas ni justifica el incumplimiento ya que como hemos dicho muchas veces esas dificultades " deben entrar dentro de las normales previsiones del profesional de la construcción que programa el desarrollo de su actividad y no puede cargar en sus clientes las consecuencias nocivas de su falta de previsión» [SAP, Civil sección 6 del 17 de Septiembre del 2009 ( ROJ: SAP V 3511/2009), en el mismo sentido SAP, Civil sección 6 del 10 de Septiembre del 2009 (ROJ: SAP V 3498/2009), y SAP, Civil sección 6 del 03 de Julio del 2009 ( ROJ: SAP V 3021/2009), entre otras].

TERCERO .- Sobre la existencia de incumplimiento contractual hemos dicho reiteradamente en sentencias, entre otras la dictada en el recurso de apelación 292-10 o en el 301/2.011 entre otras muchas que:

el retraso en la entrega de la obra/...../ implica un incumplimiento contractual, tanto a los efectos del artículo 1462 como del artículo 1124, ambos del Código Civil , al ser el plazo de entrega un elemento esencial, y no accidental, ya que actualmente señala la jurisprudencia y de ello es ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008 (ROJ: STS 6859/2008) Recurso: 2919/2002 :

"Ante un incumplimiento de este tipo, la jurisprudencia ha venido entendiendo, si bien no de una forma lineal, que los incumplimientos esenciales o sustanciales permiten la resolución del contrato o exigir el cumplimiento ( art. 1124.2 CC ). Aunque una tendencia jurisprudencial haya exigido lo que se ha calificado como "voluntad deliberadamente rebelde del deudor", sentencias recientes han introducido criterios más matizados para determinar cuándo se produce un caso de incumplimiento, por el hecho de la frustración del fin del contrato, "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia optativa al cumplimiento, bastando (...) que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte" ( SSTS 18 octubre 2004 , 3 marzo 2005 y 20 septiembre y 31 octubre 2006 , entre otras). Modernamente, los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien, "si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra". Este principio se repite en el art. 8.101 (1) de los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL), que en el art. 8.103 recoge los supuestos del incumplimiento esencial, entre los cuales se encuentran los casos en que la estricta observancia de la obligación forma parte de la esencia del contrato, o bien si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991; en su artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya "un incumplimiento esencial del contrato" ( SSTS 5 abril y 22 diciembre 2006 ).

También la de 13 de febrero de 2009 (ROJ: STS 270/2009) Recurso: 1416/2004 dijo:

"Sobre la cuestión controvertida en este recurso ha de recordarse, con la Sentencia, entre otras, de 26 de noviembre de 2007 , que la jurisprudencia «a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato - Sentencias de 7 de mayo de 2003 y 18 de octubre de 2004 entre otras-. En esta línea, en Sentencia de 3 de marzo de 2005 se declara que se ha abandonado hace tiempo la exigencia de que la falta de cumplimiento de una de las partes de la obligación, para que pueda producirse su resolución, deba ser reiterada y demostrativa de una rebeldía en el incumplimiento, pues hoy se exige que éste tenga la entidad suficiente motivadora de la frustración del fin del contrato». Y añade la antedicha Sentencia que «cuando la declaración de resolución efectuada por una de las partes se impugna por la otra, queda sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho, como reseña la antes citada Sentencia de 17 de julio de 2007 , recogiendo la doctrina jurisprudencial contenida en Sentencias de 24-10-41, 28-1-43, 7-1- 48 y 19-3-49 ».(...) Recuérdese a este respecto que la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2005 y las que en ella se citan, al tratar del incumplimiento por el comprador que faculta al vendedor a ejercer la facultad resolutoria prevista en el artículo 1504 del Código Civil que también denuncia infringido aquí la recurrente, señala que la interpretación de la jurisprudencia de esta Sala impone que el incumplimiento sea sustancial."

El plazo de entrega es una obligación legal cuyo incumplimiento supone una violación de un beneficio establecido en favor del comprador y es elemento esencial del contrato de compraventa de vivienda pues se trata actualmente de un requisito, el plazo de entrega, de obligado cumplimiento como es obligada su fijación en el contrato y no por mera aproximación, y ello es así porque se considera que es un elemento esencial en el contrato de compraventa de viviendas y así lo ha configurado la más moderna legislación al respecto. Por ello, su incumplimiento supone una frustración de las expectativas del comprador."

En este caso ha quedado probado que la entrega de la vivienda debió haberse hecho en el mes de Agosto de 2.010 y en ese mes el demandante ya remitió a la constructora Burofax en el que instaba la resolución del contrato y la devolución de las cantidades entregadas a cuenta a causa del incumplimiento del plazo de entrega de las viviendas, y dicho Burofax no consta siquiera que hubiera sido respondido, ni consta que el comprador haya sido requerido para otorgar escritura de compraventa antes de la fecha de la presentación de la demanda, sino tan solo que la obra terminó el 22 de octubre de 2.010 según certificado de fin de obra, pero tampoco que hasta la fecha la vendedora esté en condiciones de hacer entrega de las viviendas y plazas de garaje, ya que no consta solicitada ni concedida la licencia de primera ocupación.

CUARTO .- Debe desestimarse el recurso y conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

Conforme a la DA decimoquinta de la LOPJ , decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Promociones Benaga 7 S.L.

Confirmamos la sentencia impugnada

3. Imponemos al apelante las costas de esta alzada.

4. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.