Sentencia Civil Nº 595/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 158/2012 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 158/12

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela

Autos de Divorcio Contencioso nº 1937/09

SENTENCIA Nº 595/12

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a veintidós de octubre de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 1937/09, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Dª. Emma , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Brufal Escobar y dirigida por el Letrado Sr/a Grau Martinez, y como apelada la parte demandante D. Millán , representada por el Procurador Sr/a Navarro Pascual y defendida por el Letrado Sr/a. Hernández Albertus, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 1937/09, se dictó sentencia con fecha 27/7/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando sustancialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Maseres Sánchez, en nombre y representación de D. Millán contra Doña Emma , y desestimando la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de ésta, debo decretar y decreto la disolución del matrimonio contraído por las partes en Redován el doce de junio de mil novecientos noventa y tres, en consecuencia, queda en suspenso la obligación de vivir juntos y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Que igualmente debo acordar ya cuerdo con carácter definitivo las siguientes medidas:

1.- Guarda y custodia de los hijos menores de edad, Juan Ignacio y Avelino , a favor del padre en el domicilio en el que padre e hijos residen actualmente, en régimen de patria potestad compartida (a expensas de lo que se disponga en vía penal).

2.- En cuanto al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistirá de manera paulatina y progresiva para la madre, hasta llegar a fines de semana alternos, recogiendo a los niños del domicilio en que residen con el padre a las 20,30 horas de la tarde del viernes, y reintegrándolos en dicho domicilio a las 20,30 horas del domingo, quedando en suspenso en tanto no cese la prohibición de la madre de acercarse a sus dos hijos menores a su domicilio, a su centro escolar, o cualquier otro que éstos frecuenten, a una distancia inferior a doscientos metros, y prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio.

Una vez cesadas dichas medidas, será de dos tardes por semana, martes y jueves, en que serán recogidos a la salida del colegio a la hora de salida del mismo, o en su defecto, en el domicilio paterno a las 17,30 horas, devolviéndolos en dicho domicilio a las 21 horas.

Respecto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, los hijos permanecerán la primera mitad de las vacaciones escolares en el domicilio del padre, y la segunda mitad en compañía de la madre los años pares, siendo al revés los impares.

En las vacaciones estivales que abarcan desde los últimos días de junio hasta primeros de septiembre, se repartirán por mitad y distribuidas en quinces, de tal manera que la primera quincena de julio, a la que se le añaden los días que resten del mes de junio y la primera quincena de agosto, los menores permanecerán con el padre y la segunda quincena de julo y la segunda del mes de agosto, a la que se añaden los que resten de septiembre, los menores estarán con la madre, siendo ello así en os años pares, y al revés en los impares.

En cuanto al día del cumpleaños y santo de los menores, los años pares los pasarán en compañía del padre, y los impares con la madre.

Respecto el cumpleaños y santo de los progenitores, los menores disfrutarán ese día con el progenitor correspondiente, lo mismo ocurrirá con independencia del régimen de visitas de fines de semana alternos, en el día del padre, en que los menores permanecerán con el padre, y el día de la madre estarán con la madre. En los supuestos de enfermedad padecida por los menores, el cónyuge a cuyo cuidado estuviere, se lo comunicará al otro lo más rápidamente posible, pudiendo en tal supuesto visitarlos sin ningún tipo de impedimento ni limitación. Esta cláusula regirá también para ambos progenitores a lo largo de todo el año. Todo lo expuesto en este apartado se aplicará dentro de los criterios de flexibilidad y buen hacer que debe regir las relaciones paterno-filiales y la relación familiar para con los menores.

3.- Atribución del uso del domicilio conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000 de Jacarilla al pare y a sus hijos menores, atendiendo a que tiene conferida la guarda y custodia y a que éstos son los más necesitados de protección.

4.- Pensión de alimentos para los dos hijos menores, Juan Ignacio y Avelino , a satisfacer por la madre de 300 euros al mes pagaderos por meses anticipados. Esta pensión deberá abonarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o depósito que designe el actor (demandado reconvincente) incrementándose anualmente conforme alas variaciones que experimenten el IPC o documento que legalmente le sustituya.

Los gastos extraordinarios de carácter asistencial, médico y académico, serán satisfechos por mitad entre los progenitores.

5.- En orden a la contribución a las cargas del matrimonio ambos cónyuges habrán de contribuir por mitad a sufragar las cargas derivadas de los dos préstamos que gravan la economía familiar. Los gastos ordinarios del domicilio familiar serán sufragados por el padre.

6.- Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial.

Todo ello sin expresa condena en costas."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 158/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 18/10/12.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 27 de julio de 2.010 recaída en la primera instancia, estima en lo sustancial la demanda formulada por Don Millán contra Doña Emma y desestima la demanda reconvencional formulada por esta última, y decreta la Disolución del matrimonio contraído por las partes, acordando las siguientes medidas definitivas que de forma resumida exponemos: 1ª) Establece la Guarda y Custodia de los hijos menores de edad, Juan Ignacio y Avelino a favor del padre, en el domicilio en el que el padre e hijos residen actualmente, manteniendo el régimen de Patria potestad compartida (a expensas de lo que se disponga en vía penal). 2ª) En cuanto al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistirá de manera paulatina y progresiva para la madre, hasta llegar a fines de semana alternos, recogiendo a los niños del domicilio en que residen con el padre a las 20,30 horas de la tarde del viernes y reintegrándolos a dicho domicilio a las 20,30 horas del domingo, quedando en suspenso en tanto no cese la prohibición de la madre de acercarse a sus dos hijos menores, a su domicilio, a su centro escolar, o cualquier otro que éstos frecuenten a una distancia inferior a 200 metros y prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio. 3ª) Se atribuye el uso del domicilio conyugal sito en la C/ CALLE000 nº NUM000 de Jacarilla, al padre y a sus hijos menores, atendiendo a que tiene conferida la guarda y custodia y a que éstos son los más necesitados de protección. 4ª) Establece una Pensión de Alimentos para los dos hijos menores, Juan Ignacio y Avelino a satisfacer por la madre, de 300,00 Euros al mes pagaderos por meses anticipados. Los Gastos Extraordinarios de carácter asistencial, médico y académico, serán satisfechos por mitad por los progenitores. 5ª) En orden a la contribución a las cargas del matrimonio, ambos cónyuges habrán de contribuir por mitad a sufragar las cargas derivadas de los dos préstamos que gravan la economía familiar. 6ª) Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial.

Frente a la referida resolución, la demandada Doña Emma , interpone recurso de apelación, en el que se impugnan dos pronunciamientos de la resolución recurrida. Por un lado, el no reconocimiento de pensión Compensatoria a la demandada recurrente, y por otro lado, la imposición a la Sra. Emma , del pago del 50 % de los préstamos del matrimonio como contribución a las cargas del mismo, entendiendo en definitiva la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia.

SEGUNDO .- En la forma que ha quedado expuesta en el fundamento precedente, se impugna en primer lugar por la recurrente el no reconocimiento de Pensión Compensatoria a favor de la esposa demandada.

En este sentido debe tenerse presente que el presupuesto fáctico determinante del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, tal como lo recoge el artículo 97 del Código Civil , es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o divorcio en relación con la posición del otro y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Con la pensión compensatoria se pretende, en cierta medida, perpetuar, tras la ruptura de la convivencia conyugal, la situación económica habida durante la misma. Por ello, para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código, debemos comparar el status económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en periodo de convivencia; por ello, la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede, afirma que, el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos.

Sentado cuanto antecede, del estudio de las actuaciones, del examen y estudio detallado de cada prueba y valorada toda ella en su conjunto, debe concluirse que no compartimos la valoración de la prueba que al respecto se realiza por el Juzgador de Instancia, puesto que consta documentalmente acreditado que desde la fecha en la que los ahora litigantes contraen matrimonio (12 de junio de 1.993), la Sra. Emma se ha dedicado al cuidado de su familia, y desde el nacimiento de sus hijos, casi completamente apartada del mercado laboral, siendo su única ocupación el ejercicio de las tareas domésticas y atender a su familia, lo que lógicamente hace que tras el divorcio se encuentre en situación de desempleo, sin percibir prestación alguna y con escasas posibilidades de acceso a un puesto de trabajo.

La situación que ha quedado expuesta, que refleja la realidad de la situación personal y laboral de la demandada ahora recurrente, se agrava además por la circunstancia de que carece de domicilio ya que el familiar se ha atribuido al esposo e hijos menores que con él conviven, por lo que no puede plantearse duda alguna de que la Sra. Emma sufre un empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio, lo que no sucede con el otro cónyuge, Don Millán , quien sigue desarrollando su actividad como transportista autónomo, quien goza de unos ingresos derivados de esa labor profesional, permanece en la vivienda que ha sido familiar, y si bien es cierto que tiene atribuido la Guarda y Custodia de los dos hijos menores del matrimonio, no lo es menos que la madre ha de contribuir mediante la Pensión de Alimentos que establece la propia resolución ahora recurrida.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, atendiendo a cuantas circunstancias han quedado detalladas, a la capacidad económica del Sr. Millán y a la propia situación económica en la que se encuentra la recurrente así como a la duración del matrimonio contraído por los ahora litigantes, dedicación de la esposa a las labores del hogar y familia, edad de esta última y dificultades de acceso al mercado laboral, se estima adecuado cuantificar el importe de la Pensión Compensatoria a satisfacer por el Sr. Millán , en la suma de 500,00 Euros mensuales, si bien durante un periodo de Tres Años.

TERCERO.- El último motivo de recurso se dirige a impugnar la solución que la sentencia apelada aplica en cuanto a las denominadas cargas del matrimonio, al establecer la obligación de la recurrente de hacer frente al pago del 50 % del importe de los préstamos que pesan sobre la sociedad de gananciales como cargas del matrimonio.

Pues bien, esta obligación de pago que se impone a la recurrente y que consta recogida en la sentencia apelada, al tratarse de cuestión ajena al procedimiento de divorcio en que nos encontramos, debe excluirse al no considerarlo la jurisprudencia como carga del matrimonio, sino afectante exclusivamente al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, incluso aunque se trate de vivienda sometida al régimen de gananciales. En estos casos, deberá estarse a las concretas obligaciones derivadas de los préstamos suscritos (en el presente supuesto uno hipotecario y otro personal) y a las correspondientes obligaciones de pago que allí se establezcan, todo ello a expensas de lo que finalmente resulte en la liquidación de gananciales.

Como ya decía la Sentencia del T.S. de 5 noviembre 2008 , la hipoteca que grava el piso que constituyó la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido del artículo 90 del Código Civil . Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales; incluida en el artículo 1362-2ª del Código Civil . Por tanto, mientras no se liquide la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por iguales partes por los titulares del préstamo y copropietarios del piso que grava.

Más recientemente la Sentencia del T.S. de 28 de marzo de 2011 , confirma dicha doctrina al decir que "Los arts. 90 y 91 CC imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos ( Art.142.1 CC ) y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar.

En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D ) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que:"a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante".

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los "bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos", por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC , "la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes". Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: i) los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y ii) el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008 . En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

3º Esta solución ha sido también adoptada por el art 231-5 del Código civil de Cataluña , que modifica el Art. 4 CF alegado por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso. Dicho artículo, ha eliminado la consideración como cargas familiares del pago de las cuotas destinadas a la adquisición de los bienes destinados a vivienda. Además, el Art. 233-23 del mismo cuerpo legal , declara, en su párrafo primero, que en el caso en que se haya atribuido el uso o disfrute de la vivienda a uno de los cónyuges, "las obligaciones contraídas por razón de su adquisición............................ deberán satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título constitutivo", mientras que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, serán a cargo del cónyuge beneficiario del uso. Estas soluciones coinciden con las adoptadas en la jurisprudencia de esta Sala en la sentencia anteriormente citada. TERCERO. En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 Código Civil ".

Con mayor motivo, el préstamo personal debe ser considerado de igual forma una deuda de la sociedad de gananciales y no una carga del matrimonio a los efectos de lo establecido en los artículos 90 y 91 del Código Civil .

De cuanto ha quedado expuesto se desprende la procedencia de la estimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

CUARTO.- En cuanto a las costas, esta Sección Novena de la audiencia Provincial de Alicante desplazada en Elche, al igual que desde siempre lo vino efectuando la Sección Séptima, y de acuerdo con el criterio sostenido por otras muchas Audiencias Provinciales, no viene imponiendo costas a la parte perdedora en los litigios de familia, salvo excepcionalmente en aquellos casos en que se efectúa un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia por la parte, que aquí no concurre, y ello atendiendo a las peculiaridades de un procedimiento de familia en el que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares, la relatividad de muchos conceptos utilizados, la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial, la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunos aspectos que afectan a materias de orden público y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc...

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Emma , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de fecha 27 de julio de 2010 , que revocamos parcialmente en los siguientes particulares:

1.- Se estima de forma parcial la demanda reconvencional formulada y se establece una Pensión Compensatoria a favor de la esposa Doña Emma , por importe de 500,00 Euros mensuales, a pagar por el esposo durante un periodo de Tres Años, que deberá hacerse efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la Sra. Emma designe al efecto, cantidad que se incrementará anualmente según las variaciones que pueda experimentar el Indice de Precios al Consumo.

2.- Se deja sin efecto la obligación de la recurrente de abonar al demandante el importe del 50 % de los préstamos que pesan sobre la sociedad de gananciales, sin perjuicio de las obligaciones de los litigantes derivadas de la firma de esos contratos.

Se confirma la sentencia apelada en sus restantes pronunciamientos.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

Con devolución del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.