Sentencia Civil Nº 595/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 540/2011 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 540/11

Procedente del procedimiento ordinario nº 397/10

Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 595

Barcelona, a dieciocho de diciembre de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Don Antonio RECIO CÓRDOVA y Don Ramón VIDAL CAROU,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 540/11, interpuesto contra la sentencia dictada el día 4 de abril de 2011 en el procedimiento nº 397/10, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona en el que son recurrentes Don Benito y CREDITSERVICES, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO:

Que, con ESTIMACIÓN PARCIAL DE LA DEMANDA INICIAL interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Sergi Bastida Batlle, en nombre y representación de CREDITSERVICES, S.A., y dirigida contra Don Benito ,

Y, con ESTIMACIÓN PARCIAL DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Luisa Lasarte Díaz, en nombre y representación de Don Benito , y dirigida contra CREDITSERVICES, S.A.,

DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de franquicia suscrito entre las partes en fecha 10 de agosto de 2005; y,

DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado inicial Don Benito , a que abone a la actora inicial CREDITSERVICES, S.A., la suma de ONCE MIL CUATROCIENTOS SETENTA EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (11.470,05 EUR), por los conceptos de esta Sentencia; y,

DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado inicial Don Benito , a que abone a la actora inicial CREDITSERVICES, S.A., el interés legal del dinero, sobre la suma de la condena, desde la fecha de interposición de ésta demanda, el 12 de marzo de 2010, e incrementados en dos puntos desde la fecha de ésta resolución y hasta su completo pago; y,

DEBO DESESTIMAR COMO DESESTIMO, el resto de pretensiones contenidas tanto en la demanda inicial como en la demanda reconvencional; y,

NO DEBO EFECTUAR Y NO EFECTÚO una expresa imposición de las costas de este juicio a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad Creditservices SA presentó demanda contra D. Benito en la que expuso que se había constituido el 9 de marzo de 2005 con el objeto social de prestar servicio de asesoramiento y comercialización de franquicia (doc. 1 y 2), y que en fecha 10 de agosto de 2005 suscribió contrato de franquicia con el ahora demandado (doc. 3, f. 44), habiendo cumplido las obligaciones derivadas del mismo consistentes, en esencia, en la entrega de la denominada 'Biblia del franquiciado', según recibo suscrito el día 11 de agosto de 2005 (doc. 4, f. 57), el desarrollo de cursos de formación (doc. 5, 6,7,8) y visitas de la 'Operativa Bancaria', así como el suministro del 'book bancario' correspondiente a la zona del franquiciado (del que no aportó ni copia ni recibo).

La entidad demandante indicó que durante los primeros tiempos de explotación de la franquicia las relaciones entre franquiciador y franquiciado habían transcurrido con normalidad, a excepción de algún retraso durante el año 2006, pero que a partir de agosto de 2008 se produjeron varios impagos, denunciados por burofax de 3 de diciembre de 2008 (f. 81-84), sin que se atendieran, y frente a los que el franquiciado remitió fax el 14 de diciembre de 2009 comunicando su voluntad de resolver el contrato, por lo que la actora concluyó su demanda solicitando se dictara resolución que condenase al demandado al cumplimiento del contrato de franquicia y al pago de las facturas pendientes ( doc.22 al 41), en la total suma de 11.470,05 euros, y con carácter subsidiario, a la resolución del contrato con aplicación, en ambos casos, de la cláusula penal prevista en la cláusula vigésima del contrato, lo que suponía la condena al pago de la suma de 60.000 euros.

El demandado se opuso a la reclamación con los argumentos de fondo que en síntesis indicamos: a) incumplimiento del contrato de franquicia por parte de la entidad actora en tres extremos concretos, a saber, la inexistencia de acuerdos preferenciales con la banca (i), la improcedencia de pasar a cobro la publicidad nacional (ii), y la apropiación indebida de comisiones (iii), b) la entidad actora había incumplido con la obligación de actualizar los datos del Registro de franquiciadores, lo que provocó un engaño a esta parte pues no había todos los franquiciados que se decía, ni la entidad tenía 10 años de experiencia, ni se trataba de una actividad de éxito, c) la publicidad era engañosa (doc. 21 al 26), d) improcedencia de la cláusula penal porque era la franquiciadora la parte que había incumplido el contrato, d) la cláusula del contrato que regulaba la publicidad nacional era oscura y engañosa.

El demandado planteó demanda reconvencional solicitando resolución que condenase a la demandada en reconvención a los extremos siguientes: a) la devolución de los pagos indebidos por publicidad en la suma de 23.896 euros, b) el reintegro de las comisiones indebidamente apropiadas en la cantidad de 564 euros, c) la rescisión del contrato por incumplimiento y competencia desleal a través de la mercantil John Lawyer SL, con reintegro de parte del canon abonado que se cifró en 26.841,20 euros, así como los 60.000 euros de la cláusula penal.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la instancia estimó la demanda principal al considerar no acreditada la existencia de competencia desleal así como que el franquiciador había probado la realidad de acuerdos con diversas entidades bancarias o financieras aunque no fuesen todas las que el demandado desease, condenando a este último al pago de las facturas reclamadas pero no a la aplicación de la cláusula penal por apreciar que la resolución del contrato había sido mutuamente consentida. La demanda reconvencional fue desestimada en su totalidad.

Frente a la expresada resolución han planteado recurso ambas partes litigantes.

La representación de la entidad actora solicitó la modificación de la sentencia de instancia en los siguientes extremos:

a) La declaración contenida en la resolución recurrida de que el contrato se había resuelto de común acuerdo, toda vez que si bien ambas partes admitieron la resolución del contrato lo fue por causas opuestas, insistiendo en que el contrato se resolvía por incumplimiento del franquiciado al haber dejado de abonar las facturas de royalties y las de publicidad nacional.

b) Consecuencia de lo anterior debía ser la condena al franquiciado al pago de la cláusula penal de 60.000 euros.

c) La no imposición de las costas de la instancia que debían imponerse al demandado.

Por su parte, la representación del franquiciado D. Benito fundamentó su recurso en las consideraciones que en síntesis indicamos:

a) Incumplimiento del franquiciador que ya sabía desde un inicio que no podría facilitar la actividad del franquiciado puesto que no disponía de acuerdos preferentes con entidades bancarias (a lo sumo dos o tres).

b) Venta de una fórmula publicitaria engañosa tanto para los franquiciados como para los consumidores que resulta de la falta de actualización del Registro de franquiciadores y de la inaplicación del Código Deontológico Europeo.

c) Improcedencia de la reclamación por publicidad nacional.

d) Competencia desleal a través de la mercantil John Lawyer SL.

TERCERO.-La doctrina ha definido el contrato de franquiciacomo aquel por el que el llamado franquiciador transmite al franquiciado determinados conocimientos técnicos o comerciales, con frecuencia de carácter secreto, para que los aplique a su negocio, consintiéndose también que el franquiciado use el rótulo y otros signos distintivos en el ejercicio de su actividad, que ha de realizar bajo el control del franquiciador, el cual percibirá un canon que debe pagar el franquiciado.

Las pautas acerca del contenido de esta figura contractual las perfiló por primera vez la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 28 de enero de 1986 , señalándose en la misma las siguientes notas características: a) que el franquiciador debe transmitir su 'know how', o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales, b) que el franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las campañas publicitarias para difundir el rótulo y la marca del franquiciador.

Posteriormente, el Reglamento CEE 4087/1988, de 30 de noviembre, definió la franquicia como el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que comprende por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato, y la comunicación por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo.

Respecto a nuestro derecho interno, aunque la figura no estaba expresamente regulada, sí era conocida por cuanto se refieren a la misma el artículo primero del RD 1750/87, de 18 de diciembre , sobre transferencia de tecnología y prestación de asistencia técnica extranjera a empresas españolas, y el RD de 21 de febrero de 1992 que desarrolla la ley 16/1989, de 7 de julio de defensa de la Competencia, que declara lícitas y autoriza en el mercado nacional las franquicias que cumplan la normativa comunitaria.

La figura tuvo entrada en nuestra legislación a través del artículo 62 de la ley de Ordenación del Comercio Minorista de 15 de enero de 1996 (modificada por la ley 47/2002 de 19 de diciembre y por la ley 1/2010 de 1 de marzo), y en la que se señala que la actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios.

La indicada norma fue desarrollada por el Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, en cuyo artículo 2 se señala que se entenderá por actividad comercial en régimen de franquicia, regulada en el artículo 62 de la ley 7/1996 , aquella que se realiza en virtud del contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales o de los medios de transporte objeto del contrato, la comunicación por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial técnica durante la vigencia del acuerdo.

CUARTO.-La esencia del debate suscitado en esta litis radica en la concurrencia del incumplimiento contractualque recíprocamente se atribuyen las partes litigantes, por lo que no solo no compartimos la conclusión de la instancia de que el contrato se hubiera resuelto de común acuerdo, sino que con independencia de que una y otra parte aceptaran finalmente la resolución, atribuyen a la contraria la responsabilidad por el fracaso del contrato y pretenden resarcirse del daño que ello les haya causado.

De ahí que para la correcta resolución de la litis sea preciso analizar los supuestos de incumplimientos que las partes se atribuyen.

La parte actora acredita que el demandado no abonó las facturas que reclama, por lo que la cuestión se centra en determinar si el referido incumplimiento le es imputable y del mismo han de derivarse la totalidad de las pretensiones de la actora, que incluyen no solo la condena al pago de las facturas sino también de la cláusula penal por resolución anticipada del contrato.

Para ello, es preciso determinar si la situación de incumplimiento en que incurrió el franquiciado al no hacer frente a las facturas giradas puede venir justificada porque el franquiciador no hubiera cumplido con las obligaciones que le incumbían en la relación contractual, por lo que debemos analizar los incumplimientos que el demandado le imputa.

Incumplimiento atribuido al franquiciador por la supuesta falta de acuerdos preferentes con las entidades bancarias:

La entidad actora destacaba en su demanda que había cumplido su obligación de facilitar al franquiciado información sobre los pactos concertados con las entidades financieras más importantes, y es que, en efecto, si bien en el contrato de franquicia no hay una referencia explícita a la indicada obligación, la propia actora lo erige en uno de los pilares en que fundamentaba el valor de su franquicia, y así se recoge en el documento denominado 'Información inicial pre-franquiciado' (doc. 19 aportado por la demandada) al señalar que 'CreditServices dispone de la conexión directa con todas las Entidades Financieras con las que ha establecido Pactos, permitiendo dar información siempre actualizada a nuestros clientes sobre la rentabilidad, el coste y las condiciones de los productos financieros de activo y de pasivo existentes en el mercado. Somos la red más representativa de cuantos bancos trabajamos'.

Sin embargo, la actora no ha probado la existencia de pactos en cantidad y entidad relevantes, pues es evidente que para justificar el 'know how' que se pretende, y dar cumplimiento a la obligación indicada y asumida en la propia demanda, no bastaba con algún acuerdo aislado sino que hubiera sido preciso que tales acuerdos se suscribieran de manera representativa y con las principales entidades financieras, lo que no tuvo lugar y así resulta del examen de la documentación que detallamos.

En efecto, la actora aportó un elevado número de documentos con el fin de acreditar el cumplimiento que analizamos, pero los doce primeros eran acuerdos de diversa índole concertados por la entidad Franchising SL y no por la actora, por lo que no son de interés para la presente causa. Los contratos referidos por la actora y acompañados por la propia parte son los siguientes: 1) Contrato de prestación de servicios de recobro con la Unión de Créditos Inmobiliarios suscrito el 25 de octubre de 2007 que complementa el acuerdo de mediación, 2) Acuerdo de colaboración entre CreditServices y Deutsche Bank, SA de 7 de marzo de 2007 para un año prorrogable y referido a productos hipotecarios, 3) Acuerdo de colaboración de 1 de febrero de 2007 con Crediter SA, sin exclusividad y para un año prorrogable, 4) Acuerdo de colaboración con Celeris cuya existencia no puede entenderse acreditada puesto que no está firmado (f. 319), 5) Acuerdo de colaboración con el Banco Popular-E, SA, de 17 de enero de 2007, de duración indefinida, y 6) Acuerdo de intermediación de productos financieros con Banco Primus de noviembre de 2007.

Por el contrario, es muy numerosa la relación de entidades que contestaron en sentido negativo el oficio del juzgado solicitando información en tal sentido, y entre las mismas se encuentran el Banco Popular, la Caixa, Banc Sabadell, Banco Guipuzcoano, BBVA, Caja Madrid, Caja Arquitectos, ICO, (ver doc. 4 de los aportados por la demandada), por lo que es clara la conclusión anunciada de incumplimiento por parte de la franquiciadora de los acuerdos que se señalaban en la información previa facilitada al franquiciado y cuya entrega es obligatoria, por así disponerlo el artículo 62 de la ley 7/1996, de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista , a fin de que el futuro franquiciado 'pueda decidir libremente y con conocimiento de causa su incorporación a la red de franquicia'.

Formación de los franquiciados.

Tampoco este extremo puede considerarse cumplido, toda vez que la actora únicamente acredita la ejecución de unas jornadas formativas en el mes de agosto de 2005 (doc. 5 y 6 de la demanda), y la visita denominada de 'Operativa bancaria' (doc. 9 f. 66), que no puede considerarse respondan a los criterios de formación continuada que razonablemente cabría esperar a la vista de la redacción contenida en la 'Información inicial pre-franquiciado' que refiere una asistencia directa al franquiciado.

Las visitas de inspección que obran en autos y con las que la actora pretende acreditar el deber de 'velar por el buen funcionamiento del negocio franquiciado a fin de solventar los problemas que puedan plantearse' (cláusula 10ª del contrato), no permiten acreditar el cumplimiento del expresado deber. En primer lugar, porque las actas de las visitas de los días 22 de noviembre de 2006 y 18 de enero de 2007 (doc. 17 y 18, f. 88-94) ni siquiera están firmadas por quien supuestamente las realizó por lo que su fuerza probatoria deviene nula, y en segundo lugar y fundamentalmente porque ni estas actas ni las levantadas con ocasión de las visitas de los días 30 de enero y 1 de febrero de 2007 (doc. 19 y 20) contienen información contrastada y debidamente reseñada de la situación del franquiciado, siendo contrario a la mínima exigencia de la función inspectora la reseña de que 'se aprecian signos intuitivos de mala gestión', pues es evidente que cualquier inspector que se precie debe recabar datos objetivos y emitir un informe razonado y documentado.

Falta de actualización del Registro de franquiciados

El incumplimiento de la referida obligación resulta de la certificación emitida por el Encargado del Registro de Franquiciadores en fecha 31 de julio de 2009 (doc. 4 de la contestación), en la que se hace constar que la ahora demandante había sido dada de baja el 29 de julio de 2009 por incumplimiento de la obligación de actualizar sus datos establecida en el artículo 8 del Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre , y cuya finalidad es precisamente el facilitar a los franquiciados que conozcan la situación real de la marca, de manera que el incumplimiento del expresado deber infringe la obligación de informar que corresponde a la franquiciadora antes de celebrar el contrato y durante toda la vida del mismo y lesiona gravemente el derecho del franquiciado a la expresada información.

Improcedencia de la reclamación por publicidad nacional

La expresada reclamación se fundamenta en el apartado 4º de la cláusula Décima del contrato de franquicia que considera obligación del franquiciador la de 'Diseñar y promover entre los franquiciados campañas publicitarias desde la fecha de inicio del contrato de franquicia hasta la fecha de terminación', añadiendo que 'Si en una campaña publicitaria, se utiliza un medio de distribución regional o nacional y en el mismo se incluye la zona del franquiciado, este deberá asumir la parte proporcional de su inversión, siempre que el 51% de los franquiciados involucrados así lo determinen'.

Pues bien, la entidad actora incluye en las facturas que reclama el referido concepto de publicidad nacional mensual, pero para que la reclamación pudiera prosperar era indispensable que acreditara que se había cumplido la exigencia que establece el propio contrato, esto es, que el acuerdo había sido aprobado por el porcentaje de franquiciados que en el contrato se determina, extremo que no se ha acreditado.

El certificado emitido por D. Sergio , adjunto a Presidencia de CreditServices SL, en fecha 18 de mayo de 2005, sobre el resultado de la votación en Sitges en noviembre de 2004, carece de la eficacia probatoria que se pretende por la actora, no solo porque se trata de una documento confeccionado unilateralmente por la propia parte sino porque es anterior a la fecha de la celebración del contrato de autos y no consta que su existencia fuera comunicada al nuevo franquiciado. Por otro lado, la declaración de la legal representante de la actora acerca del sistema de funcionamiento de las convenciones y de la forma en que se adoptaban los acuerdos tampoco sirve para acreditar que el que ahora nos ocupa se hubiera tomado con garantías de que respondía a la voluntad de los franquiciados.

Esta ausencia de prueba ha de perjudicar a la parte que reclama la partida en cuestión ( art. 217 LEC ), pues no es admisible que sin un principio de prueba documental, en esencia, sin la redacción de un acta suscrita por todos los franquiciados intervinientes, pueda pretenderse el nacimiento de la indicada obligación de pago.

Competencia desleal a través de la mercantil John Lawyer SL

Consta acreditado (doc. 12 de la contestación) que la referida sociedad se constituyó con la finalidad de ofrecer 'soluciones financieras' a las empresas y particulares y que en las fechas de 13 de diciembre de 2007 y 4 de septiembre de 2008, es decir, en vida del contrato de autos, el Presidente y Consejo Delegado de la entidad era el mismo que el de la actora.

Por consiguiente, si bien es cierto que no hay prueba de que la entidad tuviera una sucursal abierta en la zona de exclusiva del demandado, como quiera que el negocio de la actora se concebía en un ámbito nacional, no hay razón para interpretar de modo distinto la actividad concurrencial de la referida parte, en la media en que una y otra sociedad tienen objetos sociales idénticos y su actuación pudo lesionar la actividad de los franquiciados de CreditServices, en clara infracción de lo dispuesto en el contrato de franquicia acerca de la exclusividad territorial y de la obligación de velar por el buen funcionamiento del negocio del franquiciado.

Consecuencia de lo explicado ha de ser la consideración de que la entidad franquiciadora incumplió obligaciones esenciales del contrato de franquicia.

QUINTO.-El incumplimiento reseñado justifica la resolución del contrato operada por medio de fax remitido por el franquiciado en fecha 14 de diciembre de 2009 (doc. 16 f. 86) en el que se refería a la falta de apoyo de la franquiciadora en la gestión del negocio (i), la falta de acuerdos bancarios (ii), el cobro indebido de comisiones que correspondían al franquiciado (iii), y el cobro indebido de cantidades por publicidad nacional (iv).

Esta posibilidad resolutoria se recoge en la reciente STS de 30 de julio de 2012 , que cita la anterior de 5 de abril de 2006, y que menciona al efecto el artículo 8:103 de los Principios de Derecho Europeo de los contratos, según el cual 'El incumplimiento de una obligación es esencial para el contrato: a) Cuando la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato, b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado, c) Cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podía contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte'.

Asimismo, y por la referida resolución se cita el artículo 1199 de la propuesta de anteproyecto de Ley de modernización del derecho de Obligaciones y Contratos elaborado por la Comisión General de Codificación, a cuyo tenor 'Cualquiera de las partes de un contrato podrá resolverlo cuando la otra haya incurrido en un incumplimiento que, atendida su finalidad, haya de considerarse como esencial'.

En similar sentido ya se ha pronunciado esta Sala en su sentencia de 8 de junio de 2012 al señalar que al privarse al franquiciado de alcanzar el logro económico perseguido en el contrato, es ejercitable la facultad de resolución, con cita al respecto de la STS de 22 de octubre de 1985 que ha considerado ejercitable la facultad de resolución cuando existe un hecho obstativo que de modo absoluto, definitivo e irreformable impide el cumplimiento, y cuando la prestación pactada no responde a la finalidad para cuya consecución se concertó el contrato, frustrándose la misma, y en la más reciente de 23 de octubre de 2012 en un asunto en el que es parte la misma franquiciadora.

SEXTO.-Admitido que la franquiciadora incurrió en el incumplimiento del contrato de franquicia ya explicado, y analizada también la improcedencia de la pretensión de la referida parte cobrar el coste de la publicidad nacional, resta por estudiar la procedencia de los royalties reclamados en las facturas objeto del presente pleito.

Pues bien, si la franquiciadora incumplió obligaciones esenciales del contrato de franquicia, no puede exigirse al franquiciado que cumpla con la contraprestación correspondiente, esto es, el pago de los royalties convenidos, que solo proceden en los casos de normalidad y cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Por lo demás, y de igual modo, si la resolución del contrato por parte del franquiciado estaba justificada por el incumplimiento expresado, no será procedente que la indicada parte pretenda la aplicación en su favor de la cláusula penalprevista en el apartado 16º de la cláusula vigésima del contrato de franquicia debiendo ratificar la desestimación que al respecto ya efectuó el juzgador de instancia.

De ahí por tanto, que la demanda interpuesta por CreditServices deba considerarse improcedente y desestimarse en su totalidad.

SÉPTIMO.-En la demanda reconvencionalse solicitaba por la franquiciada resolución que condenara a la franquiciadora al pago de lo siguiente:

a) La devolución de los pagos indebidos por publicidad nacional: 23.896 euros.

b) El reintegro de las comisiones de las que se había apropiado indebidamente la franquiciadora: 564 euros.

c) La aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato de franquicia ante el incumplimiento en que había incurrido la franquiciadora: 60.000 euros.

d) El reintegro de la parte proporcional de la suma entregada para entrar en la franquicia: 26.841,20 euros.

El reintegro de los pagos por publicidad nacional no puede admitirse, no solo porque no consta documentada la certeza de la concreta cuantía que se indica sino principalmente porque el demandado efectuó el pago de manera voluntaria a sabiendas de que no había constancia de que el acuerdo se hubiera adoptado con la mayoría a que se refiere el contrato, por lo que no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 1895 del código civil para el pago de lo indebido, toda vez que esta figura requiere que quien ha pagado lo haya hecho por error, situación que no concurre en el caso de autos por las razones explicadas.

El reintegro de la cantidad de 564 euros por comisiones indebidamente cobradas por la franquiciadora no puede ser admitido puesto que en los presentes autos no hay prueba acreditativa del perjuicio que pudiera derivarse para el franquiciado del pago de UCI a la actora de un porcentaje de las transacciones. En efecto, hay constancia documental de que la entidad UCI efectuaba pagos a la franquiciadora por importe de un 0,4% de las operaciones firmadas por los franquiciados (doc. 4 y 31 de la contestación y 15 de la contestación a la reconvención), pero no de que esta comisión fuera previamente detraída de la que correspondía al franquiciado.

Tampoco procede el reintegro de parte de la suma abonada en concepto de canon de entrada en la franquicia porque las consecuencias del incumplimiento contractual fueron previstas por las partes contratantes al establecer una cláusula penal que determinara anticipadamente los daños y perjuicios que podrían derivarse de tal incumplimiento, por lo que la pretensión que se indica resulta incompatible con la expresada cláusula ( art. 1152 Cc ).

Finalmente ha de admitirse la procedencia de la cantidad de 60.000 euros pactada en el punto 16º de la cláusula vigésima del contrato de franquicia, prevista precisamente para el caso en que una de las partes incumpliera algunas de las obligaciones asumidas en el contrato de franquicia, pues al haberse acreditado el expresado incumplimiento por parte de la entidad franquiciadora, debe surgir en beneficio del franquiciado el derecho a resarcirse del perjuicio que tal incumplimiento le hubiere podido irrogar, por lo que procederá estimar en este extremo la demanda reconvencional y condenar a la entidad reconvenida al pago de la cantidad de 60.00 euros con el interés del artículo 576 LEC .

OCTAVO.-Consecuencia de lo razonado en los párrafos precedentes ha de ser la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la estimación en parte del presentado por la parte demandada, modificando la sentencia de instancia en el sentido de acordar la desestimación íntegra de la demanda principal y la estimación en parte de la demanda reconvencional con condena a la demandada reconvencional al pago de la suma de 60.000 euros con los intereses reseñados.

NOVENO.-Las costasde la instancia derivadas de la demanda principal han de ser impuestas a la actora sin que sea procedente hacer expresa condena en las de la reconvención ( art. 394 LEC ). Por su parte, las costas de la alzada derivadas del recurso interpuesto por la entidad CreditServices han de ser a cargo de la referida parte sin que sea procedente hacer expresa condena en las costas del recurso de apelación interpuesto por D. Benito ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CreditServices SA contra la sentencia de 4 de abril de abril de 2011 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 43 de esta ciudad con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada derivadas del indicado recurso.

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benito contra la expresada resolución y acordamos:

a) La desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de CreditServices SL contra D. Benito con imposición a la actora de las costas de instancia.

b) La estimación en parte de la demanda reconvencional condenando a CreditServices al pago a la reconviniente de la cantidad de 60.000 euros con el interés procesal indicado desde la fecha de esta resolución y sin hacer expresa condena en las costas derivadas de la reconvención.

No hacemos expresa condena en las costas de la alzada derivadas del expresado recurso.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante cuyo recurso ha sido estimado parcialmente y con pérdida del depósito consignado respecto del apelante cuyo recurso ha sido desestimado.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ...............2012, en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fé.