Sentencia Civil Nº 595/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 339/2012 de 07 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00595/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 339/12

Proc. Origen:Juicio Modificación de Medidas 488/11

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm.3 de A Coruña

Deliberación el día: 27 de noviembre de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 595/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA

MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En A CORUÑA, a siete de diciembre de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 339/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas 488/11, seguido entre partes: Como APELANTE:DON Alberto , representada por el Procurador Sr. Perreau de Pinnick Zalba; como APELADO:DOÑA Carolina , representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Alfonso, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 13 de febrero de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

' Que desestimo la demanda formulada por el/la Procurador/a Don Juan Pedro Perreau de Pinninck en nombre y representación de Don Alberto , manteniendo la pensión de alimentos y compensatoria establecida en sentencia de Divorcio nº 1223/09, y estimo la demanda reconvencional interpuesta por Doña Carolina representada por la Procuradora Doña Susana Rodríguez, acordando la modificación de medidas solicitada, respecto al régimen de visitas, sin expresa imposición de costas:

a) Los fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana en que el padre volverá a dejar a Alejandra en el centro escolar. Si hubiera una festividad o puente escolar -incluyendo Carnavales- inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana, correspondiendo al progenitor con el que la menor se encuentre disfrutando el derecho de visita o estancia.

El padre tendrá derecho, además, a tener a su hija consigo la tarde de los martes que sean lectivos, desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas, con obligación de respetar las actividades extraescolares de la menor.

Este régimen quedará interrumpido en los periodos vacacionales escolares el primer fin de semana corresponderá al progenitor a quien no le haya correspondido la última mitad del periodo vacacional de que se trate.

b) La totalidad de las vacaciones escolares de Semana Santa en los años pares, correspondiendo a la madre los años impares, con recogida a las 20:00 horas del Viernes de Dolores y entrega a las 20:00 horas del Lunes de Pascua.

c) Corresponderá al padre la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, desde el 23 al 30 de diciembre, ambos inclusive, en los años pares; y desde el 31 de diciembre al 7 de enero, ambos inclusive, en los años impares, debiendo recoger a Alejandra a las 11 horas del primer día del periodo que corresponda y entregarla a las 20 horas del último día del referido periodo.

d) Respecto a las vacaciones escolares de verano de la menor, el padre podrá tener a Alejandra consigo desde el 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto en los años impares; y del 16 al 31 de julio y desde el 16 al 31 de agosto en los años pares. El padre recogerá a la menor a las 11 horas del primer día de cada periodo y la devolverá a las 20 horas del último día del citado periodo.

e) El progenitor que tenga a Alejandra en su compañía facilitará la comunicación con el otro, especialmente los días de Nochebuena, Navidad y Reyes, día del padre o de la madre y cumpleaños del menor o de los progenitores, siempre respetando los horarios de descanso de la niña.

Excepto lo previsto para las visitas de fin de semana y salvo acuerdo de las partes, todas las recogidas y entregas de la menor se harán en el domicilio de Alejandra. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Don Alberto que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 27 de noviembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia -que desestima la demanda de modificación de medidas planteada por la representación de don Alberto manteniendo la pensión de alimentos y pensión compensatoria establecida en sentencia de divorcio y estima la demanda reconvencional interpuesta por la representación de doña Carolina acordando, conforme detalla, la modificación de medidas solicitada respecto al régimen de visitas - plantea recurso de apelación la representación de don Alberto interesando su estimación íntegra en los siguientes extremos: Que la documental aportada (modelo 184 del Impuesto sobre la renta de las personas físicas, impuesto sobre sociedades, impuesto sobre la renta de no residentes, sobre entidades en régimen de atribución de rentas de la entidad Noemborques SC, conforme al cual el importe de rendimiento de la sociedad es de - 3.919,64 euros (única sociedad que tiene en activo, donde en un futuro imprevisible espera obtener beneficios, pero que a día de hoy no); el modelo 100 del impuesto sobre la renta de las personas físicas del año 2010 de don Alberto (rendimiento neto de - 3.919,64 euros); el certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social que acredita la existencia de deudas del recurrente generadas con posterioridad a la firma del convenio regulador suscrito por las partes - baja del recurrente en el régimen especial de trabajadores por cuenta propia desde el 30 de abril de 2010 -) acredita el cambio de circunstancias posterior a la sentencia de divorcio así como la paupérrima situación económica actual del demandante/recurrente. Que las circunstancias económicas de la demandada han cambiado (que la demandada actualmente está trabajando y que la misma no sólo percibe la pensión compensatoria). Que le es imposible abonar la pensión compensatoria y la pensión alimenticia dado que no tiene ingreso alguno, viviendo del dinero que le facilita su actual pareja. Que las deudas del apelante no han sido rebajadas por no poder hacer frente a las mismas y que las mismas han ido incrementando por los intereses generados y en cuanto a la Tesorería General de la Seguridad Social se han generado nuevas deudas. Que a la fecha del convenio el apelante tenía una serie de deudas a las que pretendía hacer frente, si bien dichas deudas continúan existiendo a día de hoy incrementadas con sus correspondientes intereses de demora.

El Ministerio Fiscal y la representación de doña Carolina interesaron la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Centrado, conforme a lo expuesto, lo que es objeto de debate en la alzada, procede recordar, antes de entrar a resolver el recurso planteado, que, en el presente caso, el demandante/apelante solicita en su demanda de modificación de medidas, planteada el 24 de mayo de 2011, la supresión de la pensión de alimentos y de la pensión compensatoria acordada en convenio regulador de fecha 20 de octubre de 2009, aprobado en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 1 de diciembre de 2009, con fundamento en que su mala situación económica le impide cumplir con las obligaciones establecidas en el referido convenio regulador y en que en el momento de la firma del convenio en cuestión su situación económica era bien distinta de la que tiene en la actualidad, adjuntando con la demanda una serie de documentos que acreditarían una grave alteración en su fortuna al haber empeorado su situación económica dado que no percibe cantidad mensual alguna y tiene contraídas numerosas deudas (saldo deudor, por importe de 20.638,14 euros, a fecha 13 de febrero de 2011, en la entidad Banco Gallego; deudas vencidas en la entidad Banesto por importe de 4.862,75 euros y 1.526,21 euros; baja en el régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos con fecha 30 de abril de 2010; deuda con la Seguridad Social por importe de 3.233,07 euros y comunicación de baja en la Sociedad Hípica de La Coruña como consecuencia del impago de diversas mensualidades).

Sentado lo que antecede, y vistos los términos en que viene planteado el recurso, se hace también preciso recordar que para la prosperabilidad de la modificación de medidas de una anterior sentencia de separación, o divorcio, mediante la que fue aprobado un convenio regulador, son requisitos legales y jurisprudenciales que se hayan adoptado en ella medidas que regulen tales efectos, que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el Juez que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es, que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión ni preconstituida con finalidad de fraude, así como que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley. En definitiva, se trata de analizar si existe una modificación sustancial de las circunstancias, lo que requiere realizar un juicio comparativo entre el momento inicial en el que las medidas fueron adoptadas con el final en el que se propone su modificación.

Pues bien, en el presente caso y dado que el recurrente interesa en su demanda, planteada el 24 de mayo de 2011, la supresión de la pensión de alimentos y de la pensión compensatoria acordada en convenio regulador, aprobado en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 1 de diciembre de 2009, se hace preciso, a los ineludibles efectos comparativos exigidos por los artículos 90 y 91 del Código Civil , el cotejo de la situación económica actual del Sr. Alberto con la que existía entonces, incumbiendo al mismo la carga probatoria al respecto de conformidad con lo prevenido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar si tal disfunción tiene entidad suficiente para propiciar el cambio postulado, de modo que si no se acredita la mutación o ésta resulta intrascendente por su escasa entidad, aquéllas deberán ser mantenidas, y en esta cuestión, lo cierto es que, tras el examen de lo actuado, no se obtiene la conclusión que defiende el apelante, pues repárese que en este procedimiento de modificación de medidas se ha de atender a las circunstancias que concurren y compararlas con las que concurrían en el pasado, sin desconocer que las medidas acordadas por medio de convenio aprobado judicialmente nacen con vocación de permanencia, para preservar el principio de seguridad jurídica, a propósito del mantenimiento de los pactos entre las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1255 del Código Civil y de que la existencia de la alteración en los términos que la ley establece ha de valorarse, lógicamente, en relación con la situación anterior a fin de comprobar que, efectivamente, se ha producido un cambio de circunstancias que merezca la calificación de sustancial, es decir, relevante y efectiva así como permanente y duradera, circunstancias por las que, tras el examen de lo obrante en autos, en relación con la cuestión que nos ocupa, se llegar a la conclusión de que la prueba practicada no confirma lo que invoca el actor/apelante, sin que se encuentren razones para modificar cuanto se acordó en su día tanto respecto de la medida relativa a la pensión alimenticia a favor de la hija común, Alejandra, como respecto de la pensión compensatoria, al no resultar que la modificación invocada, en cuanto a los ingresos del actor, sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, ni obedezca a hechos posteriores y no previstos por las partes en aquel momento, de manera que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas como así se infiere de la documental en la que el apelante fundamenta su pretensión de supresión de la pensión alimenticia y de la pensión compensatoria, todo ello conforme a las consideraciones que pasamos a exponer:

Que en la Estipulación Quinta del convenio regulador de fecha 20 de octubre de 2009 -aprobado por sentencia de divorcio de 1 de diciembre de 2009 - los litigantes convienen, con referencia expresa a la mala situación económica del actor, que ' Dada la mala situación económica actual del padre, este abonará en concepto de alimentos para su hija la cantidad mensual de 235 euros....Además abonará el 50% de los gastos extraordinarios de la menor......' y en la Estipulación Sexta que 'Como pensión compensatoria para la esposa se establece la cantidad de 50 euros mensuales,....'.

Que en cuanto al embargo que el demandante invoca en la demanda es de señalar que el mismo responde a atrasos en el abono de alimentos, obligaciones asumidas en el convenio, sin que dicho embargo pueda considerarse un circunstancia sobrevenida pues solo a él es imputable sin que la misma pueda perjudicar a la necesidad de mantener a la hija menor.

Que en cuanto a la pensión compensatoria de las pruebas practicadas lo que resulta es que en el año 2009 doña Carolina trabajaba (folios 64 y siguientes) y pese a todo se conviene dicha pensión, siendo que en la actualidad doña Carolina está en el paro (folio 137), admitiendo, la demandada, en el acto de la vista que al tiempo del convenio percibía más de 900 euros y que a la fecha de la vista -1 de febrero de 2012- la prestación por desempleo asciende a poco más de 700 euros, por lo que, en este extremo, en modo alguno puede entenderse que la situación económica de la demandada haya cambiado para mejor.

Que la documental que el recurrente aporta con la demanda en orden a acreditar su mala situación económica viene referida a la situación económica existente a la fecha del convenio en el que, como queda dicho, ya se alude a la mala situación económica del Sr. Alberto . En este sentido, el saldo deudor en el Banco Gallego a febrero de 2011 por importe de 20.638,14 euros no es nada nuevo toda vez que a la fecha del convenio la deuda ascendía a 20.023,98 euros y a la fecha de la sentencia que lo aprueba -diciembre de 2009 - ascendía al mismo importe de 20.638,14 euros que ahora se invoca (folio 21 vuelto); lo mismo acontece con las deudas vencidas en la entidad Banesto por importe de 4.862,75 euros y 1.526,21 euros, pues repárese que también aquí se trata de deudas vencidas, respectivamente, desde el 1 de octubre de 2008 y desde el 5 de enero de 2009 (folio 22), en consecuencia, deudas conocidas a la firma del convenio en octubre de 2009. En cuanto a la deuda con la Seguridad Social del examen del certificado de situación de cotización (folio 26) se constata que la deuda va desde junio de 2009 hasta abril de 2010, y que a la fecha del convenio ya tenía deudas por este concepto, adeudando a la fecha de la sentencia que aprueba el convenio la suma de 1.669,61 euros; por lo que se refiere a la baja en la Sociedad Hípica de La Coruña únicamente señalar que el impago lo es de diversas mensualidades anteriores al convenio, tal y como así resulta de la comunicación de baja, pues adviértase que la referida comunicación viene fechada en septiembre de 2009 (folio 27). En consecuencia, lo invocado por el apelante en el sentido de en el momento de la firma del convenio su situación económica era bien distinta de la que tiene en la actualidad en modo alguno puede entenderse sea así tanto porque todas aquellas deudas eran conocidas por el actor, por existentes a la firma del convenio, como porque por ese mismo motivo era previsible que no pudiese atenderlas en el año entrante 2010 -como así aconteció - y a mayo de 2011, sin que por lo demás, siendo las cosas como así son, pueda entenderse que la situación económica actual del apelante sea distinta y peor de la existente a la firma del convenio máxime siendo conocedor como lo era del impago de las deudas que ya arrastraba desde hacía tiempo, datos que impiden entender que la situación económica actual del actor obedezca a hechos posteriores - no previstos por las partes en el momento del convenio - y que impliquen una variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base para acordar las medidas que ahora el apelante pretende se supriman, todo lo cual determina que la solución del recurso que nos ocupa no pueda ser otra más que su desestimación y confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.-La desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada determina la imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña en fecha 13 de febrero de 2012, en procedimiento de Modificación de Medidas seguido con el núm. 488/2011 , al que se refiere el presente rollo, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.