Sentencia Civil Nº 595/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 21/2011 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Dona Mónica García de Yzaguirre

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de diciembre de 2012

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 2 de Arucas en los autos referenciados seguidos a instancia de dona Otilia , hoy sus sucesores procesales dona Araceli , dona Rosario , dona Vicenta , dona Dulce y don Miguel Ángel , parte apelante, representados en esta alzada por la Procuradora dona Paloma Guijarro Rubio y dirigidos por el Letrado don Ruyman Santana Hernández contra dona Raimunda y herederos de don Emilio y dona Caridad , parte apelada, representados en esta alzada por la Procuradora dona Ana María Ramos Varela y asistidos por el Letrado don Antonio Navarro Guerra siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 2 de Arucas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Molina Suárez en nombre y representación de de dona Otilia , otorgando poder a favor de su hija dona Rosario contra dona Caridad que actúa en calidad de heredera de la comunidad hereditaria de su difunto padre don Emilio y como apoderada de su madre dona Raimunda , debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión contra ella ejercitada, imponiéndole a la parte actora la imposición de las costas causadas.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 20 de julio de 2009 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista quedaron senalados los autos para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo conviene aclarar que la Sala pese a la ausencia de DVD conteniendo la grabación de la sesión del juicio oral celebrada el día 16 de febrero de 2009 finalmente se ha decantado por mantener la validez del juicio celebrado, en sesiones de 16 y 18 de febrero de 2009, en pro del principio de conservación de los actos procesales y puesto que existen suficientes elementos probatorios documentados en autos tanto de la prueba documental, pericial, interrogatorio de parte y parcialmente la prueba testifical practicada, en la primera sesión de la vista oral celebrada el día 16 de febrero de 2009, con breve referencia a lo declarado por uno de los testigos, y teniendo en cuenta asimismo el contenido de los escritos de apelación y oposición con relación a lo manifestado por testigos y peritos en la vista oral, entendemos que existe material probatorio suficiente para resolver la litis con las garantías exigibles sin causar indefensión a las partes.

SEGUNDO.- Sobre la legitimación activa de dona Otilia , y por ende de sus sucesores procesales, para interponer demanda ejercitando acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y consecuente cierre de huecos y ventanas abiertas por los demandados y acción reivindicatoria.

La iudex a quo desestima íntegramente la demanda por falta de legitimación activa ad causam o falta de acción al no haberse acreditado que sea propietaria de la vivienda afectada por el gravamen que niega exista, y en efecto siendo un bien inmueble privativo que don Pedro Jesús adquirió por donación no consta acto traslativo de su dominio singular a la demandante.

Ahora bien, como expresan los recurrentes, quedó probado sin embargo que la actora es comunera o miembro de la comunidad hereditaria del donatario Sr. Pedro Jesús y actuó en beneficio de la misma ejercitando acciones protectoras de bienes que integran el acervo hereditario, al interesar se declare que la finca del causante se halla libre de cargas y gravámenes, lo cual redunda en beneficio de la referida comunidad hereditaria.

Legitimación activa derivada de su condición de cónyuge viudo del propietario del inmueble, miembro o participe de la comunidad hereditaria ( arts. 807 y 834 CC ) que actúa en beneficio del patrimonio indiviso de la comunidad hereditaria.

En efecto con carácter general se viene senalando que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( SSTS como las de fechas 17 Nov. 1977 , 18 Dic. 1989 , 13 Dic. 1991 , 22 May. 1993 , 14 Mar. 1994 , 6 Jun. 1997 que cita las de fechas 4 Abr. 1921 , 18 Dic. 1933 y 29 Abr. 1951 , y 11 Jun.1998 ) doctrina que más específicamente y con relación a la comunidad hereditaria indica que los herederos o cualquiera de ellos en beneficio de la comunidad hereditaria y herencia yacente pueden ejercitar acciones y derechos en beneficio de la masa hereditaria ( SSTS. de fechas 9 Jun. 153 , 15 Jun. 1982 16 Dic. 1985 ) reconociendo de forma clara y expresa al cónyuge viudo la STS. de fecha 4 Jun. 1997 legitimación activa a los indicados fines de ejercitar acciones en beneficio de la herencia yacente de su cónyuge y aun en el supuesto de que no haya existido declaración de herederos pues como expresa la referida sentencia del TS «tal requisito adjetivo no puede desplazar a la consideración de que el cónyuge viudo es por lo menos interesado en la herencia intestada de su esposo como usufructuario de la cuota legal que le corresponde».

De otro lado la sentencia apelada considera no acreditado el fallecimiento del propietario de inmueble don Miguel Ángel , sin embargo tal hecho fue reconocido expresamente por los demandados en la vista oral, específicamente por dona Nicolasa , en la vista oral del 18 de febrero de 2009 de cuyo DVD sí disponemos, si bien el documento de aceptación de herencia de su difunto esposo aportado en esta alzada, no puede ser tomado en consideración por esta Sala, a efectos de acreditarse la legitimación activa de los herederos de don Miguel Ángel , sino solo de acreditar la sucesión procesal de los aquí recurrentes en la misma posición procesal que la demandante dona Otilia al objeto de evitar que por esta vía ya de forma extemporánea se pretenda subsanar la aportación documental que debió hacerse en la fase alegatoria del juicio. No obstante, como se dijo anteriormente siendo la senora Otilia cónyuge viudo del propietario del bien inmueble al tiempo de interponerse la demanda era coparticipe de la comunidad hereditaria del don Miguel Ángel y por tanto estaba legitimada activamente para accionar en defensa de la herencia yacente de su cónyuge.

TERCERO.- Sobre la inexistencia de servidumbre de luces y vistas sobre la finca de la parte actora y cierre de las ventanas abiertas por los demandados con vistas sobre esta.

Expresa la parte actora y recurrente que no consta la existencia de título alguno que justifique la adquisición por los demandados de una servidumbre de luces y vistas sobre su fundo y, en cuanto a su adquisición por prescripción adquisitiva o usucapión, considera que como las ventanas están abiertas en pared propia de los demandados es negativa y conforme al art. 538 CC el inicio del cómputo comenzará el día en que el dueno del predio dominante hubiera prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la existencia de la servidumbre, y no ha existido aun acto formal en tal sentido, sin embargo, este planteamiento de la acción negatoria de la servidumbre de luces y vistas referido en esta alzada a las ventanas de la tercera planta del inmueble de los apelados, abiertas en las paredes que conforman el tragaluz del interior de su propiedad, no ha sido objeto de esta litis pues el ejercicio de la referida acción negatoria de servidumbre se refería en la demanda exclusivamente al hueco de reciente construcción cerrado con celosía y a su techumbre (doc. 5 de la demanda).

En efecto tanto en el relato fáctico de la demanda (hecho tercero) como en el suplico de la misma la parte actora centró el objeto del litigio en el hueco con techumbre que sobresale ligeramente sobre su vivienda interesando el cierre del mismo y la condena de los demandados a que a su cargo y cuenta, 'derriben la techumbre que sobresale de dicha pared de la finca de los demandados, dejando libre la superficie y el vuelo ocupados' y se proceda por los demandados a 'cerrar el hueco existente' y ello conforme a lo dispuesto en el art. 580 CC por haberlo abierto en pared medianera, y así lo entendió la parte demandada que al contestar la demanda sostuvo que el hueco se asentaba sobre muro privativo suyo pero que de entenderse medianero habría adquirido por prescripción adquisitiva la servidumbre de luces y vistas porque llevaba abierto más de 30 anos siendo que, por otra parte, ninguna de las pruebas periciales practicadas en la litis tuvieron por objeto las ventanas abiertas en las tres paredes que conforman el tragaluz que da al patio interior de la vivienda de los demandados por lo que no puede ampliarse ex novo en esta alzada el objeto de la litis.

En efecto establecido lo que sea el objeto de proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente ( art. 412.1 LEC ), sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la ley ( arts. 426 y 286 LEC ). Es decir, cuando el objeto del proceso ha quedado determinado las partes carecen de la facultad para modificarlo, salvo cuando la ley lo autorice. Esta prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) tiene como fundamento la proscripción de la indefensión por cuanto el demandado sólo puede defenderse al contestar la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, articulando los medios de prueba a tal fin dirigidos.

CUARTO.- El tercer motivo de apelación es reconducido a si la parte recurrente debe soportar o no las perturbaciones de los demandados indicadas en la demanda y restitución de la finca de su propiedad a su estado anterior. Dentro de este motivo distingue entre la alteración cromática de la fachada que linda con los demandados y la construcción de una techumbre que vuela y vierte aguas sobre su finca.

Sobre la primera cuestión existen informes periciales tanto del actor como del demandado que son contradictorios sobre cual de las propiedades se construyó primero y cual fue la vivienda que se arrimó a la colindante. El informe pericial judicial emitido por el arquitecto don Luis Miguel considera que el inmueble no NUM000 está construido con anterioridad al edificio no NUM001 , en su tramo que da a la CALLE000 , y que en unos 29 centímetros tanto de la ménsula de remate del techo de la planta baja como del pretil de remate del muro de la antigua azotea, hoy parte del muro de cerramiento de la planta alta, del inmueble no NUM000 y que se corresponde con el espesor del muro de separación con la finca no NUM001 , están coloreados con el color de la fachada de esta última vivienda. Considera el perito judicial como el perito de la actora que la vivienda de la demandada se arrimó a la de los actores convirtiéndose el muro perimetral de la vivienda de estos en pared medianera o de separación entre las dos propiedades. Tanto el perito judicial como el perito del actor consideran el muro litigioso como medianero. En cambio el perito de la parte apelada lo considera privativo de los demandados.

La Sala considera que no hay pruebas suficientes para considerarlo privativo de los recurrentes pero tampoco de los apelados pues si bien podría considerarse signo favorable a la titularidad privativa de los actores el hecho de que tanto la ménsula como el pretil de la primera planta de la vivienda no NUM000 recorra toda su fachada, incluida la parte de pared o muro de separación litigiosa, sin embargo, en la fotografía del folio 25 de los autos, se observa que la parte del muro alzada verticalmente sobre la segunda planta de la vivienda no NUM001 se apoya sobre el muro de la planta baja reivindicado por los recurrentes lo que aboga en pro de su privacidad a favor de los demandados ( art. 573. 4 CC ) pues no parece lógico que cargue sobre muro ajeno. Por ello consideramos que ese muro divisorio es medianero pues tiene a su favor la presunción legal de medianería del art. 572 1 CC y su elevación sobre la segunda planta entroncaría con la facultad que el art. 577 CC otorga a todo propietario de alzar la pared medianera.

En efecto no habiéndose acreditado que pertenezca en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno queda incolume la presunción legal de medianeria del art. 572 CC , y como los demandados procedieron a su modificación de forma unilateral sin consentimiento de los demás comuneros ( art. 397 CC ) alterando su configuración cromática preexistente, integrando esa parte del muro o pared dentro de su fachada (fotografías folios 24 y 25), deberan restablecer la situación anterior entendiéndose plenamente autorizada o consentida por los demandados tal y como evidencia el remate de la mensula y pretil sobre la fachada de los recurrentes.

En cuanto la construcción de la techumbre del hueco que vuela y vierte aguas sobre la finca de los actores (folios 36 y 37) en cuanto sobresale del muro de separación de los inmuebles 3 cm y tiene su pendiente de manera que la evacuación de aguas cae sobre la finca de los recurrentes, creando una inexistente servidumbre de vertiente de aguas, debe ser arreglada o retirada evitando que vuele y vierta aguas sobre la finca de los actores.

En su consecuencia, el recuso de apelación ha de ser parcialmente acogido en el sentido de estimar en parte la demanda y condenar a los demandados al derrumbe de la techumbre de la construcción contigua a la terraza de los actores en la parte que sobresale, vuela y vierte agua sobre la misma y a restituir la fachada de la vivienda de los actores a la situación cromática anterior sin que proceda condena alguna respecto al pago de las costas procesales de la primera instancia ( art. 394 LEC ), ni de esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 LEC al estimarse en parte el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Araceli , dona Rosario , dona Vicenta , dona Dulce y don Miguel Ángel , sucesores procesales de dona Otilia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 2 de Arucas de fecha 20 de julio de 2009 en los autos de Juicio Ordinario no 549/2007 que revocamos parcialmente y en su lugar estimamos en parte la demanda interpuesta por dona Otilia , continuada por sus herederos dona Araceli , dona Rosario , dona Vicenta , dona Dulce y don Miguel Ángel contra dona Raimunda , herederos de don Emilio y dona Caridad , condenando estos al derrumbe de la techumbre de la construcción contigua a la terraza de los actores, en la parte que sobresale, vuela y vierte aguas sobre la misma y a restituir la fachada de la vivienda de los actores a la situación cromática anterior sin que proceda hacer expresa condena respecto al pago de la costas procesales devengadas en ambas instancias.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes. Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.