Sentencia Civil Nº 595/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1184/2012 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00595/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4011500 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1184 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 123 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Daniel

Procurador: RAQUEL CARDEÑOSA CUESTA

Contra: María del Pilar , MINISTERIO FISCAL

Procurador: EMILIO MARTINEZ BENITEZ, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

S E N T E N C I A Nº 5 9 5 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

__________________________________________

En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 123/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante Don Daniel , representado por la Procuradora Doña Raquel Cardeñosa Cuesta.

De la otra, también como apelante Doña María del Pilar , representada por el Procurador Don Emilio Martínez Benítez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que, estimando la demanda formulada por la representación de María del Pilar contra Daniel debo declarar y declaro la Disolución por el Divorcio del matrimonio contraído por las partes el 29 de julio de 1995 en Madrid, con todos los efectos inherentes a dicha declaración manteniéndose las medidas dictadas en la anterior sentencia de separación en lo que no se opongan a las siguientes.

1.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con el hijos menor, el derecho de visitarle, comunicar con él y tenerlos en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio del hijo, y en caso de discrepancia, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos; tener consigo al hijo menor en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio al lunes por la mañana que lo reintegrará al colegio y la semana que no le corresponda visitas el martes desde la salida del colegio al miércoles que lo reintegrará al colegio.

2.- En concepto de pensión alimenticia, Daniel abonará a María del Pilar la cantidad de 500 Euros mensuales por el hijo que carece de independencia económica, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por parte.

Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de 1º de Enero 2013, de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica siempre que estén de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo documentalmente y de modo fehaciente. si el gastos que tenga qie realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social e Entidad médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse el 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

3.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Daniel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña María del Pilar escrito de oposición e impugnación y el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de julio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Daniel , demandado-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 25 de noviembre de 2011, que estima en parte la demanda y acuerda la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes, no dar lugar a la guarda y custodia compartida del hijo menor y reducir la pensión de alimentos para el hijo menor a la cantidad de 500 € mensuales.

Se impugna la denegación de la custodia compartida y el establecimiento de una pensión alimenticia a favor del padre de 500 € mensuales, considerando que ha existido un error en la valoración de la prueba. Solicita, que se revoque la sentencia impugnada en cuanto a los pronunciamientos solicitados con expresa imposición de las costas causadas.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida, considerando lo más beneficioso para el menor valorando en su conjunto todas las circunstancias mantener las medidas de custodia y visitas acordadas en la sentencia.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso y lo impugna, por la reducción de la pensión alimenticia, alegando que no es adecuada a los ingresos del padre. Solicita que se revoque la sentencia y se mantenga la pensión de alimentos acordada en la sentencia de separación debidamente actualizada.

Del recurso se da traslado a la contraparte sin que se haga manifestación alguna.

Conferido traslado a la contraparte presenta escrito oponiéndose al recurso y solicita que se desestime íntegramente la recurso de apelación, con expresa condena en costas en ambas instancias.

SEGUNDO.- En relación con el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por D. Daniel , por no haberse concedido la custodia compartida del hijo menor de edad Oscar nacido el NUM000 de 1998.

Con carácter general conviene recordar que diversas STS hacen referencia a los requisitos que, 'se consideran que deben de concurrir, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor, sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' ( STS 29-4-2013 ).

Las sentencias recaídas en casos en que se discute la guarda y custodia compartida recuerdan la doctrina de la Sala del TS, así en la STS de 10-12-2012 , se pone de manifiesto que solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (SSTS 25 de mayo 13 de julio, entre otras). La guarda y custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ).

La STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal resolver en beneficio del menor sobre la custodia compartida por ambos o por uno solo de los progenitores, verificando si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen.

A la vista de lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , y en interés del menor en este supuesto concreto hay que confirmar la sentencia de instancia, en base a los siguientes motivos: las partes aceptaron asistir a la sesión informativa de mediación y lo hicieron con fecha 18 de mayo de 2011 , sin llegar a ningún acuerdo (folio 59), el menor tenia al tiempo de dictarse la sentencia de instancia recurrida 13 años, ha sido oído con fecha 23 de noviembre de 2012 ; con anterioridad a esta demanda de divorcio no se ha solicitado por el padre modificación de medidas solicitando la custodia compartida, que lo hace por primera vez en la contestación a la demanda de divorcio interpuesta por la Sra. María del Pilar ; ninguna de las partes solicitó en el procedimiento la práctica de la prueba pericial psicosocial, ni tampoco por el Ministerio Fiscal se solicitó después de oír al menor, ni se ha estimado necesario acordarla de oficio por la Juez; en segunda instancia no se ha solicitado la citada prueba; la madre tiene la custodia del menor desde la sentencia de separación de 3 de julio de 2002 , aprobando el Convenio Regulador de 7 de junio de 2002, cuando el menor tenía 4 años de edad; ya entonces, pactaron las partes un régimen de visitas amplio y flexible, que han sabido ir adaptando a su edad, ampliándolo cuando se ha podido a las circunstancias, por su participación en un equipo de baloncesto; las relaciones del menor con cada uno de los progenitores es buena, sin que se aprecie su deseo de cambio en la custodia, aunque sí de estar más tiempo con el padre; sin duda ambos progenitores han colaborado para que las relaciones actuales del menor con ambos sean tan buenas, lo que se refleja en el video; ambos progenitores han sabido participar en la vida y actividades del menor.

Valorando todas estas circunstancias, la decisión se ha de adoptar en beneficio del menor, por encima de los intereses, aunque legítimos de los padres, y no habiendo llegado las partes a un acuerdo en esta medida, no habiéndose realizado prueba pericial psicosocial, ni oído a técnicos que lo aconsejen, se estima más conveniente confirmar la resolución dictada en la sentencia de instancia manteniendo la custodia a la madre, y el régimen de visitas establecido en la sentencia, sin dudar de que ambos padres continuarán adaptándolo a las circunstancias personales del menor. En consecuencia procede desestimar el motivo del recurso.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso está referido a la pensión de alimentos establecida en la sentencia de 500 € mensuales, actualizable al 1 de enero de 2013 , el padre lo considera excesivo y solicita que se acuerde en 250 € mensuales, y la madre en la impugnación del recurso, estima que se debería de mantener la pensión acordada al momento de la separación matrimonial.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC , por tanto es evidente que la pensión que se fije ha de incluir una parte proporcional de la vivienda que ocupe con la madre.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , pone de manifiesto"'.. La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ..'."Aparece recogido en la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con el hijo se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), y los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Los hechos más relevantes para resolver el motivo de ambos recursos, de apelación del padre y la impugnación de la madre, son:

1º. El padre al tiempo de la presentación de la demanda abonaba 638 € de pensión alimenticia para su hijo.

2º. En el Convenio Regulador de la Separación (7-6-2002), se acordó una pensión de 510,86 € incluyendo, mantenimiento, colegio, matrículas, libros, uniforme, recibo mensual de la sociedad médica, actividades extraescolares al tiempo de acordarse de baloncesto y judo.

3º. La madre tiene una óptica, aporta la declaración de la renta de 2010, con unos ingresos íntegros de 46.872,08 y netos de 11.873,72 €. Tiene una hipoteca, abonando una cuota de 654,61 €, abonando los gastos de suministro y mantenimiento de la vivienda.

4º. El padre trabaja en Telefónica desde el 16 de enero de 2001, aporta la nómina de enero de 2011, con unos ingresos totales de 4.033,44 y netos de 2.578,21 €. Tiene un hipoteca por la que abona mensualmente 597,65 € periodo de diciembre de 2010,

5º. El menor asiste a un Colegio Público Reinado del Corazón de Jesús, cursa ESO, abonando en el curso escolar 201072011 un importe de 900 €, ahora come en casa, utiliza uniforme. Anteriormente estudiaba en el colegio del SEK, abonando una mensualidad por escolaridad de 400 €, realizando otras actividades y quedándose a comer en el colegio. Solo realiza actividad de Baloncesto abonando 250 € al año, y un campus en verano de 360 €, además de la ropa de deporte, entrenando varias tardes a la semana y el sábado.la madre reconoce en el interrogatorio 'que si a su hijo le sobra algo está en una cuenta'.

Teniendo en cuenta que estamos en un procedimiento de divorcio, y no en una modificación de medidas, se han de valorar todas las circunstancias acreditadas que concurren para establecer la pensión de alimentos que el padre ha de abonar para su hijo menor, teniendo en cuenta la normativa legal anteriormente citada, en especial lo dispuesto en los arts. 93 del CC las circunstancias económicas de cada uno de los padres y las necesidades de su hijo Oscar, así como la proporción que debe de regir la pensión alimenticia, a tenor de lo dispuesto en el art. 145 del CC , se estima adecuada a las circunstancias expuestas la cantidad acordada en la sentencia de instancia de divorcio, y se ha determinar en el supuesto que nos ocupa de manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS de 5 de Noviembre de 1983 ); la cuantía de la pensión alimenticia, que ha de ser fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio solo puede modificarse cuando se acredita de las actuaciones que se desconocieron notoriamente algunos hechos o las bases de proporcionalidad indicadas anteriormente, en consecuencia procede desestimar ambos recursos y confirmar la pensión alimenticia acordada por la Juzgadora, de 500 € mensuales que actualizable al 1 de enero de 2013, y aplicando el IPC oficial del 2,9 es desde enero de este año, es de 514,50 €.

CUARTO.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Daniel , sin hacer especial pronunciamiento en las costas causadas en esta alzada, por la especial naturaleza del presente procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se desestima también la impugnación del recurso de Doña María del Pilar , sin condenar en costas en el presente recurso por la especial naturaleza del presente procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de D. Daniel , y la impugnación de Doña María del Pilar , contra la Sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de Familia nº 29 de Madrid, en autos de Divorcio, seguidos bajo el nº123/11, entre ambos litigantes, que debemos CONFIRMAR INTEGRAMENTE., resultando la pensión de alimentos actualizada de 514,50 €. Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los recurrentes.

Dese el destino legal a los depósitos consignados para la apelación y la impugnación a la parte recurrente e impugnante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente; doy fe.