Sentencia Civil Nº 595/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1441/2013 de 24 de Junio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0013152

Recurso de Apelación 1441/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales consensuados 559/2012

APELANTE: D. Leonardo

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN GIMÉNEZ CARDONA

APELADA: Dña. Virtudes

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CORAL LORRIO ALONSO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 5 9 5 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales consensuados seguidos, bajo el nº 559/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante don Leonardo , representado por la Procuradora doña María del Carmen Giménez Cardona.

De la otra, como apelada doña Virtudes , representada por la Procuradora doña María del Coral Lorrio Alonso.

Fue parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid se dictó Sentencia con nº 363/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando, parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Lorrio Alonso, en nombre y representación de Dª. Virtudes , contra D. Leonardo , debo declarar y declaro haber lugar a regular las relaciones de ambas partes con su hija menor de edad, Agustina , mediante la adopción de las medidas que constan en los Fundamentos Jurídicos segundo y tercero de la presente resolución que en aras de la brevedad se tienen aquí por reproducidas.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el término de veinte días hábiles, con acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronunció, mando y firmo.'

Posteriormente se dicto Auto Aclaratorio con fecha 25 de julio de 2013, cuya parte dispositiva es el siguiente: 'Se completa y se aclara la sentencia nº 363/13 de fecha 12 de julio de 2013 en los términos siguientes:

La atribución del uso exclusivo de la vivienda, a la menor y al progenitor custodio, supone necesariamente la salida del no custodio del domicilio familiar, por lo que se acuerda, que dicho domicilio sea abandonado por D. Leonardo en el plazo máximo de quince días, pudiendo llevar consigo sus bienes y enseres de uso personal, debiendo quedar el mobiliario y ajuar doméstico endicho domicilio.

Se aclara la sentencia en el encabezamiento de la misma:

Donde dice:

-'...promovido por Virtudes , representada por la procuradora Doña María del Coral Lorrio Alonso, asistido de la letrada Dña. María del Carmen López Velasco, con nº de colegiado 77553 contra, D. Leonardo , declarado en situación de rebeldía procesal.'

Debe decir:

-'...promovido por Virtudes , representada por la procuradora Doña María del Coral Lorrio Alonso, asistido de la letrada Dña. María del Carmen López Velasco, con nº de colegiado 77553 contra, D. Leonardo , representado por la procuradora Doña María Marta Sanz Amaro, asistido del letrado D. Juan Carlos Morán Valdés, con nº de colegiado 73.751.'

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso alguno, sin perjuicio del procedente contra la resolución original que ya fue indicado al notificarse aquélla. Pero, el plazo para interponerlo comenzará a computarse desde el día siguiente al de la notificación del presente auto ( artículo 215.4 L.E.C .).

Así lo manda y firma S.Sª., de lo que doy fe .-'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Leonardo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando por la representación legal de doña Virtudes , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista del recurso el día 9 de junio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Leonardo , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de relaciones paterno filiales, de fecha 12 de julio de 2013 , aclarada por Auto de 25 de julio de 2013, que adopta las siguientes medidas: la custodia de Agustina , nacida el 31 de marzo de 2007, de 7 años, custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de visitas para el padre, y una pensión de alimentos de 400 € para la hija menor con cargo al padre, actualizables anualmente a primero de enero de cada año, conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística, y el 50% de los gatos extraordinarios.

Se alegan como motivos del recurso, primero, error en la valoración de la prueba, en relación con la custodia de la menor, segundo error en la valoración de la prueba en relación con el uso de la vivienda familiar y la pensión de alimentos, y termina con la solicitud de que la custodia sea atribuida al padre, o subsidiariamente se comparta entre los progenitores; que el domicilio familiar sea usado por la menor y por el progenitor al que se ha atribuido la custodia o por ambos si esta es compartida; que se fije una pensión de alimentos del progenitor no custodio se fije en 250 €, minorados en 150 € si la menor tiene atribuido el uso; manteniendo los restantes pronunciamientos que contiene la sentencia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso considerando la sentencia conforme a Derecho, considerándola, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba practicada como de la aplicación de los preceptos legales. Solicita se confirme la resolución recurrida.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas al recurrente.

SEGUNDO.- Sobre la Custodia de la menor.

En el presente recurso el padre solicita, como en la demanda la custodia de su hija menor, y solo con carácter subsidiario que se comparta por os dos progenitores. En esta materia solo debe de primar el interés de la menor, ello permite valorar no solo la petición formulada en la contestación a la demanda, de atribución al padre de la custodia, con carácter principal en el presente recurso, y también, la interesada con carácter subsidiario, de custodia compartida.

Para adoptar las medidas en relación con los menores se ha de buscar su mayor beneficio, por encima de cualquier otro interés por legitimo que sea, en cuanto a la custodia se ha de estar a lo establecido en el art. 92 del Código Civil , a la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996; la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, y la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas.

Conviene recordar que la guarda y custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 ,"'Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 171996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'".

La STS de 29 de abril de 2013 , declara como doctrina jurisprudencial:"'la interpretación de los artículos 92, 5, 6, y 7, debe estar fundada en el interés de los menores que han quedar afectados por la medidas que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'", criterio en el que insiste la STS de 25 de abril de 2014 .

En el presente caso, de la valoración del conjunto de la prueba practicada, interrogatorios de las partes, de sus propios escritos, y documental aportada, incluido el Informe Clínico de 5-12-2012, de la prueba pericial psicosocial, obrante a los folios 282 a 291, se ha de destacar como la menor tiene con los dos progenitores una receptividad similar y un clima cálido, sin perjuicio de ello la madre hasta ahora se ha implicado más en la atención y educación de la menor, sabiendo ponerle límites más claros, y desempeñando el papel de cuidadora primaria, siendo más capaz de organizarse de manera autónoma en el cuidado de su hija, todo ello no parece deberse a una dejadez ni desatención del padre sino a la forma de organizar la vida familiar y laboral de cada uno de los progenitores; en la vida de la menor la figura materna es la más elegida en la mayoría de las situaciones, y por la incapacidad de los padres de adoptar siquiera acuerdos mínimos con frecuencia se ve obligada a elegir entre ambos, lo que sin duda le hace sufrir y le perjudica, sin que se pueda deducir de la valoración conjunta de la prueba obrante que exista el conocida como síndrome de alienación parental.

En consecuencia, en el presente supuesto, esta Sala considera que se debe de confirmar en interés de la menor, la atribución de la custodia a la madre, por presentar mayores habilidades parentales, haber sido la cuidadora principal y desde la ruptura quien lo ha ejercido, siendo quien presenta la demanda solicitando la custodia, en primer lugar para ordenar la situación judicial; así como por presentarse como la figura de referencia en la vida del menor, y la que se ha encargado de su cuidado, valores todos ellos importantes, y que deben de ponderarse en la forma de establecer la custodia, pero que, en absoluto impiden reconocer que cada uno de los progenitores cuando tiene a su cuidado al menor, están ejerciendo la custodia y una corresponsabilidad responsable, sin perjuicio de mantener, como solicita la parte recurrente el régimen de visitas establecido, que permitirá mantener el apego de la menor con sus padre y su entorno, hermanastra y demás familiares, y mantener la afectividad y cariño que le permitirá la relación y el contacto regular, y frecuente con ambos progenitores, lo que sin duda contribuirá a la mejor formación de su personalidad, y a los dos padres cumplir con los deberes del ejercicio de la patria potestad. No parece conveniente tampoco, para la hija menor, ni atribuir la custodia al padre ni que nos encontremos en un supuesto favorable de custodia compartida, y ello no solo porque la situación de crisis entre los padres está influyendo negativamente en la menor, por las diferencias existentes entre los padres, sino también porque ambos progenitores carecen de un plan de parentabilidad que pueda asegurar mínimamente a la menor el ambiente adecuado, sin conflictos continuos.

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba, en relación con la vivienda y la pensión de alimentos.

La sentencia de instancia atribuye el uso de la vivienda familiar a la menor y a la madre, y ello a pesar de que es propiedad del padre, quien sigue abonando su hipoteca, y que este tiene otra hija que actualmente convive etapas con él.

El uso de la vivienda familiar es uno de los verdaderos problemas que separan a las partes, y les impiden otros acuerdos, aun comprendiendo la importancia de disponer de una vivienda; hay que recordar que es un mandato legal, contenido en el art. 96 del Código Civil , atribuir el uso del domicilio familiar a los hijos menores, excepto que exista otro acuerdo entre las padres, sin que permita en caso contrario poner cortapisas, ni plazos temporales, como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, STS de 1 de abril de 2011 ,"'la atribución del uso de la de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, es una manifestación del principio del interés del menor que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '". Sin perjuicio de recordar a las partes que esta atribución, solo se acuerda hasta la mayoría de edad de la menor, no como la parte manifiesta hasta su independencia económica, SSTS de 5 de septiembre de 2011 , y de 30 de marzo de 2012 , y Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22º de 25 de marzo de 2014 , que no extienden la protección de los hijos más allá de la mayoría es edad.

La pensión de alimentos establecida en la sentencia también es objeto del recurso, solicitando el apelante la disminución de su cuantía por entenderla desproporcionada con la realidad.

Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con la hija, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades de la menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de la hija ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

De la prueba practicada resulta acreditado que el padre trabaja en Arturo Cantoblanco Alimentación, como jefe de barra, viene percibiendo unas retribuciones brutas sobre los 1700 € mensuales y líquidos entre los 1.420 o 1.600 € mensuales, ya que puede percibir 80 € cada vez que la empresa por existir eventos deportivos, da servicio de catering, tiene que hacer frente a una pensión alimenticia de su hija mayor de 250 € mensuales, pasando la hija con el las estancias y visitas, y al parecer otras etapas que no han quedado bien definidas; como único propietario de la vivienda familiar abona la hipoteca de 521,98 €; además tiene que arrendar una vivienda; la madre trabaja en Monty Global Payments S.A, percibiendo unos ingresos líquidos al mes sobre los 1.000 €, sin tener que hacer ningún desembolso de hipoteca, la menor de colegio tiene unos gastos reconocidos por la madre de 662 € al año, a los que hay que sumar los propios de su edad, de ropa, comida y material escolar, etc.

Es evidente que la ruptura obliga a ambas partes acomodarse a una nueva economía, por la duplicidad que se produce en los gastos, que para ambos supondrá un empeoramiento en su situación.

Valorada toda la prueba obrante, se considera más proporcionado a las circunstancias y posibilidades de cada uno de los progenitores y a las necesidades acreditadas de la hija menor una pensión alimenticia de 250 €, desde la presente resolución, a tenor de la doctrina de la STS de 26 de marzo de 2014 , teniendo en cuenta muy especialmente que es el padre quien abona íntegramente la hipoteca de la vivienda familiar, permitiendo con ello un ahorro importante a la madre y a la menor, mientras que él ha de hacer frente además a los gastos de una vivienda o habitación para estar con sus hijas, cuando le corresponde las estancias y visitas, y tiene que atender sus propios gastos de comida y ropa.

En consecuencia procede estimar en parte el motivo del recurso.

CUARTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación no procede condenar en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de don Leonardo , contra la Sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2013 por el Juzgado de Familia nº 80 de Madrid , contra doña Virtudes , en autos para la adopción de medidas de custodia y pensión de alimentos de la hija menor, seguidos bajo el nº 559/12, debemos estimar y estimamos y en su lugar se acuerda:

1º Don Leonardo abonará a Doña Virtudes , en concepto de pensión de alimentos de la hija menor la cantidad de 250 € mensuales, desde la presente resolución, que se actualizará a 1 de enero de 2015, en las mismas condiciones y circunstancias acordadas en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de Primera Instancia.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

No procede condenar en costas en esta alzada.

Devuélvase a la parte el depósito legal constituido para interponer el recurso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1441 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe