Sentencia Civil Nº 595/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 658/2013 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 595

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MALAGA

JUICIO Nº 1261/2009

ROLLO DE APELACIÓN Nº 658/2013

En la Ciudad de Málaga a veintisiete de noviembre de dos mil quince. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interponen recursosJUNTA DE COMPENSACION DEL SECTOR UR.EN.O5 LAS CHUMBERAS que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por el la Procurador D. JOSE CARLOS GARRIDO MARQUEZ . Son partes recurridasSOLUCIONES INMOBILIARIA CENTRALIZADAS S.L. S.I.C. que en la instancia ha litigado como parte demandante , y estuvo representada la instancia por la Procuradora Dª NIEVES CRIADO IBASETA ; D. Jose Antonio ,D. Juan Enrique ,D. Arsenio , y D. Constantino , que en la instancia ha litigado como parte demandada y estuvieron en la instancia representado por la Procuradora Dª CECILIA MOLINA PEREZ ; y BLORIS S.L y DACHA TORRE S.L. que en la instancia han litigado como parte demandada y estuvieron representados en la instancia por el Procurador D. JOSE MARIA VALDES MORILLO .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12 de Abril de 2013, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el/a Procurador/a NIEVES CRIADO IBASETA en nombre y representación de SOLUCIONES INMOBILIARIAS CENTRALIZADAS S.L. (S.I.C.), contra DACHA TORRE S.L, BLORIS S.L, Constantino , Arsenio , Jose Antonio , Juan Enrique y JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL SECTOR UR.EN.O5 LAS CHUMBERAS, representados por los Procuradores JOSÉ MARIA VALDÉS MORILLO, CECILIA MOLINA PÉREZ y JOSÉ CARLOS GARRIDO MÁRQUEZ, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandada JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL SECTOR UR.EN.O5 LAS CHUMBERAS a pagar a la parte actora la cantidad de 79.300,25 EUROS,más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, ABSOLVIENDOa DACHA TORRE S.L, BLORIS S.L, Constantino , Arsenio , Jose Antonio y Juan Enrique de todos sus pedimentos.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas a instancia de la actora y de la JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL SECTOR UR.EN.O5 LAS CHUMBERAS, pero la demandante deberá asumir las causadas a instancia de DACHA TORRE S.L, BLORIS S.L, Constantino , Arsenio , Jose Antonio y Juan Enrique .'

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SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 21 de Octubre de 2015 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que le condena al pago de la cantidad de 79.300,25 euros e intereses, comparece en esta alzada la representación procesal de la Junta de Compensación Sector UR. EN-OS 'LAS CHUMBERAS', alegando, en síntesis, que ha quedado probado durante el plenario y según documental aportada, de que ha habido mala ejecución de las obras, la existencia de vicios y defectos en la ejecución de parte de los trabajos realizados por la actora. Las conclusiones de la mala ejecución de los trabajos encargados ( como recoge la sentencia de instancia) encuentra prueba evidente en los informes realizados por el laboratorio ENYPSA, de los que se desprende que los materiales utilizados en el suelo no eran los establecidos en el proyecto ni en el contrato. Asimismo, de la documental aportada ( informe arquitecto técnico Sr. Mateo ) se desprende que a simple vista se podían apreciar defectos en el suelo, lo que posteriormente se confirmó. De las pruebas practicadas se desprende que nos encontramos ante la situación jurídica de incumplimiento parcial y defectuoso por la demandante ( exceptio no rite adempleti contractus) que exonera de la obligación de pago del precio de las certificaciones, no solo de las retenciones, al menos, en las partidas de suelos y a la calidad de los mismos, habiendo sido probado el incumplimiento y así manifestado por el Juzgado de Instancia en su sentencia. En este orden de cosas, si el total de las obras certificadas por la actora, quedarían pendientes de pago la cantidad de 79.300,35 euros, considerando la última certificación como liquidación, del total de las obras certificadas habría que descontar las partidas defectuosamente ejecutadas recogidas en la certificación nº 8 que como se ha acreditado adolece de defectos y vicios. Dicha cuantía asciende a la cantidad de 213.414,64 euros, por lo que quedan a favor de su mandante la cantidad de 134.114,29 euros, cuantía muy superior a los 18.474,47 euros correspondientes a las retenciones de obra con los que se pretende hacer frente a dichos defectos de ejecución, por lo que interesa la revocación de la condena del pago de unidades de obra mal ejecutadas. Por otro lado, como puede apreciarse por la Sala, las certificaciones números 6,7 y 8 aportadas por la actora, carecen de todos los requisitos establecidos en el contrato entre las partes para que pueda producirse su pago, entre otros, conformidad de la Dirección Facultativa (habida cuenta de las deficiencias en las obras, errores en las mediciones y en las modificaciones de precios) y de la propiedad. Estos documentos no pueden tener la consideración jurídica de certificación y no son prueba suficiente de la ejecución de las obras. Por último, se impugna el pronunciamiento de la sentencia, conclusión segunda, que establece que se 'modificaron las obras inicialmente pactadas por acuerdo entre las partes, lo que lleva consigo dos consecuencias: que no cabe aplicar el plazo pactado y que cabe actualización de los precios iniciales', puesto que, la actualización de los precios iniciales, si bien ya fue recogida la cual asciende al 4%, cualquier cuantía diferente a la misma se recoge en los precios contradictorios correspondientes. Los contradictorios emitidos por la parte actora se reflejan en el documento nº 25 aportado por la misma y afectan tanto a la urbanización como al embovedado. Existiendo preciso contradictorios por modificación de la obra y actualización de precios al 4% por retrasos en la misma, no cabe justificación en derecho para otra revisión de precios, aún menos de forma unilateral, aplicando (aunque no se diga expresamente) el Juzgado la cláusula rebus sic stantibus.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Soluciones Inmobiliarias Centralizadas, al haberse acreditado en la instancia ( testifical del Arquitecto Don Roque ) la corrección de todas y cada de las facturas y así como la total realización de las mismas, incluidas las obras de embovedado y colector. Por el contrario, nada prueba la recurrente sobre vicios y defectos, al haber sido impugnados los informes presentados de contrario como documentales. Del contenido de los informes, si es cierto que se realizaron pocas catas, que lo analizado sólo afecta a la cata realizada y que en líneas generales lo analizado está dentro de los límites de lo tolerable para la obra realizada. Los únicos defectos probados son una pequeña grieta en unos cientos de metros de tuberías y un madero cruzado, que como alegaron dos testigos era tolerable, como también el material empleado. Tampoco se puede compartir la valoración de lo supuestamente mal ejecutado, dado que el informe del Sr. Luis Pablo al respecto, fue impugnado e inadmitido en la instancia por extemporáneo. Por otro lado, las certificaciones cumplen los requisitos establecidos en el contrato; las números 6,7 y 8 han sido realizadas como las anteriores y aceptadas por la persona encargada por parte de la propiedad y de hecho no se ha negado la realización, sino su realización defectuosa, por lo que no puede incorporarse en alzada este debate no mantenido en la instancia. Y con respecto a las actualizaciones de precios, tal y como sea acreditó por medio de la testifical de Don Roque y reconocido por el propio testigo de la contraparte, se produjo una actualización de los mismos debido a la coyuntura al alza de precios y por la paralización de la obra ordenada por la recurrente y prueba de ello, es que la apelante ya pagó certificaciones con actualización de precios.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, desglosado en varios apartados, se alega haber quedado probado durante el plenario y según documental aportada, de que ha habido mala ejecución de las obras, la existencia de vicios y defectos en la ejecución de parte de los trabajos realizados por la actora, encontrándonos ante la situación jurídica de incumplimiento parcial y defectuoso por la demandante (exceptio no rite adempleti contractus) que exonera de la obligación de pago del precio de las certificaciones, no solo de las retenciones, al menos, en las partidas de suelos y a la calidad de los mismos. Pues bien, la llamada 'exceptio non adimpleti contractus' o contrato no cumplido o inadecuadamente ejecutado, cuya existencia se ha admitido por la jurisprudencia a través del artículo 1.124 del Código Civil ( Sentencia de 26 de octubre de 1978 ), está condicionada para su éxito como dice la Sentencia de 13 de mayo de 1985 , 'a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del articulo 1.124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio' ( Sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 ). Por ello es de aplicar al presente caso lo dicho por la sentencia de 15 de marzo de 1979 en relación al litigio en ella resuelto, al manifestar que 'a pesar de que en el escrito de contestación a la demanda ... objeta el cumplimiento defectuoso parcial reprochable al contratista, se abstuvo de formular pretensión reconvencional alguna, y por lo tanto no solicitó el resarcimiento por la vía de la reparación específica ni la reducción de la cantidad debida, sino que se limitó a solicitar la íntegra desestimación de la demanda, actitud no ajustada a la buena fe que ha de informar la interdependencia de las prestaciones en los contratos sinalagmáticas o con prestaciones recíprocas'. Y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 'los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una, de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en -cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los art. 1466, 1500 párrafo 2.º, 1100 y 1124 del C. Civ. y las sentencias de 7 de octubre de 1895 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda los arts. 1157, 1100 apartado último, y 1154, también del C. Civ. - sentencia 17 de abril de 1976 -; por otra parte, como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 , citada en el motivo, «el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , de 15 de marzo y de 3 de octubre de 1979 -»; no habiéndose ejercitado por los demandados acción reconvencional sino alegada exclusivamente la excepción de contrato no cumplido adecuadamente con la finalidad de retrasar el pago de la cantidad reclamada, es clara su improcedencia a tenor de la citada doctrina jurisprudencial, dada la finalidad meramente reparatoria, por cualquiera de los medios indicados, de la alegada excepción.

En el caso, por tanto, no habiéndose formulado oposición, ni acreditados concretos defectos o vicios ni que el importe de los mismos ascienda a la cantidad de 213.414,64 euros al no haber sido admitido el informe al respecto presentado, es claro que no procede absolver a la entidad recurrente del pago de las certificaciones reclamadas, de conformidad con la jurisprudencia que se expone, aún cuando la sentencia haya acogido de forma genérica como hecho probado incumplimiento de la demandada en orden a la facultad de desistir del contrato ex artículo 1594 del Código Civil .

TERCERO.-En segundo lugar, se alega, que las certificaciones números 6,7 y 8 aportadas por la actora, carecen de todos los requisitos establecidos en el contrato entre las partes para que pueda producirse su pago, entre otros, conformidad de la Dirección Facultativa (habida cuenta de las deficiencias en las obras, errores en las mediciones y en las modificaciones de precios) y de la propiedad. Estos documentos no pueden tener la consideración jurídica de certificación y no son prueba suficiente de la ejecución de las obras. Sin embargo, todas las certificaciones se realizaron de la misma forma, recepcionada a pie de obra por persona designada por la propiedad y ninguna objeción al respecto de ha efectuado cuando han sido abonadas. Y el hecho de no justificar la realización de las obras, es un hecho nuevo no alegado en la instancia, limitándose en la contestación la parte que no resultaban acreditadas las cantidades ( folio 256), siendo incongruente denunciar mala ejecución y a renglón seguido que no se han ejecutado, hecho este último que queda acreditado por la testifical del Arquitecto Don Roque , en orden a la corrección de las facturas y realización de las partidas, como se recoge en la resolución recurrida, en valoración de prueba testifical que no se desvirtúa, conforme a las reglas de la sana crítica y que esta Sala comparte. Es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 ). Doctrina que se sintetiza en la STS 30 de octubre de 2008 recurso 171/2003 'Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 )'.

CUARTO.-Por último se impugna el pronunciamiento de la sentencia, conclusión segunda, que establece que se 'modificaron las obras inicialmente pactadas por acuerdo entre las partes, lo que lleva consigo dos consecuencias: que no cabe aplicar el plazo pactado y que cabe actualización de los precios iniciales', puesto que, la actualización de los precios iniciales, si bien ya fue recogida la cual asciende al 4%, cualquier cuantía diferente a la misma se recoge en los precios contradictorios correspondientes y existiendo preciso contradictorios por modificación de la obra y actualización de precios al 4% por retrasos en la misma, no cabe justificación en derecho para otra revisión de precios, aún menos de forma unilateral, aplicando ( aunque no se diga expresamente) el Juzgado la cláusula rebus sic stantibus. Pues bien, no se puede compartir que el Juzgado de Instancia aplique esta cláusula, sino que a esta conclusión se llega a través de la valoración de la prueba testifical de Don Mateo ( que visaba las certificaciones en nombre de la propiedad) en conjunción con la de Don Roque , concluyendo la Juzgador que entre ambos acordaron los precios actualizados aplicados, conclusión fáctica que esta Sala comparte y en la que ningún error de valoración concurre, de nuevo, conforme a las reglas de la sana crítica.

En consecuencia, el recurso habrá de ser estimado y confirmarse la sentencia recurrida.

QUINTO.-Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Junta de Compensación Sector UR. EN-OS 'LAS CHUMBERAS', contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.