Sentencia Civil Nº 595/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 685/2014 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000685/2014

NIG: 3802641120130002918

Resolución:Sentencia 000595/2015

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000431/2013-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de La Orotava

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelado Remedios Manuel Quintero Quintero Maria De Los Angeles Martin Felipe

Apelante Humberto Leopoldo Escobar Martinez De Azagra Juan Pedro Gonzalez Martin

SENTENCIA

Rollo nº 685/2014

Autos nº 431/2013

Jdo. 1ª Inst. nº 5 de La Orotava

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de octubre de dos mil quince.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 431/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de La Orotava , promovidos por Dña. Remedios , representada por la Procuradora Dña. Maria de los Angeles Martin Felipe, y asistida por el Letrado D. Manuel Quintero Quintero, contra D. Humberto , representado por el Procurador D. Juan Pedro Gonzalez Martin, y asistido por el Letrado D. Leopoldo Escobar Martinez de Azagra, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de La Orotava, dictó sentencia el 29 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Decido estimar la demanda de divorcio interpuesta por Doña Remedios , representada por la Procuradora Doña María de los Ángeles Martín Felipe y asistida por el Letrado Don Manuel Quintero Quintero, contra Don Humberto , representado por el Procurador Don Juan Pedro González Martín y defendido por el Letrado Don Leopoldo Escobar Martínez de Azagra, siendo parte el Ministerio Fiscal, y en su consecuencia debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio celebrado el día 17 de septiembre de 2005, formado por los anteriores, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes:

1º.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio a la madre, Doña Remedios , siendo el ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- Atribuir el uso exclusivo de la vivienda conyugal al Señor Humberto .

3º.- En lo referente al régimen de visitas, Don Humberto tendrá derecho a estar con su hijo los martes y los miércoles por la tarde, desde la salida del colegio hasta que finalicen las clases extraescolares, reintegrándolo en el domicilio materno. Igualmente, el menor estará en compañía de su padre los fines de semana alternos con pernocta desde el viernes a la salida del colegio hasta las 19 horas del domingo, siendo reintegrado en el domicilio materno por el progenitor o persona por él autorizada, así como la mitad de los periodos vacaciones de Navidad, Carnaval, Semana Santa, correspondiendo en tales casos elegir el periodo a la madre los años pares y al padre en los años impares, siendo recogido el primer día del periodo vacacional a las 10 horas y reintegrado el último día del mismo a las 19 horas en el domicilio materno por el progenitor o persona por él autorizada. Por lo que las vacaciones de Verano respecta, también se dividirá en dos únicas mitades el periodo que va desde el comienzo hasta el final de las vacaciones escolares, correspondiendo a la madre elegir los años pares y al padre los impares. En cuanto a los cumpleaños del menor y de cada progenitor, al progenitor que no le corresponda estar con el menor ese día, tendrá derecho a su compañía desde las 17 a las 20 horas.

4º.- Se establece en 250 euros mensuales la pensión de alimentos en favor de su hijo, que Don Humberto deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que será revisada anualmente con efectos del 1 de enero, de acuerdo con el IPC.

Igualmente, Don Humberto deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios que genere su hijo menor, entendiendo por tales exclusivamente los extraescolares y los de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social.

5º.- No fijar cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria a favor de Don Humberto .

Todo ello sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de octubre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Humberto , se presenta recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2014 , que estima parcialmente la demanda y acuerda suscintamente entre otras medidas, que la custodia del hijo menor de las partes se atribuya a la madre, la patria potestad compartida, se fija el régimen de visitas y comunicaciones a favor del padre descrito en el hecho primero de esta resolución, y se acuerda la obligación de ésta de abonar mensualmente en concepto de pensión de alimentos la suma de 250Â? mensuales, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

En el recurso se impugna los fundamentos jurídicos segundo, cuarto quinto y sexto de la sentencia dictada por el Juzgador de instancia, esto es, los pronunciamientos referidos a la custodia del menor, régimen de visitas y comunicaciones y vacaciones de verano, cuantía de la pensión alimenticia y, por último, la denegación de la pensión compensatoria interesada.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, e impugna expresamente la sentencia referida a la cuantía de la pensión alimenticia, interesando se incremente a la cuantía de 500Â? mensuales.

SEGUNDO.-Guarda y custodia del hijo menor.

Las medidas que afectan a los hijos menores, se han de adoptar siempre en interés y beneficio de los mismos, en atención a las circunstancias personales y familiares que concurren, individualizándolo en cada supuesto concreto, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver la cuestión que se debate en este recurso en orden a la controversia de la custodia del hijo menor de edad de las partes litigantes, Doroteo actualmente de nueve años -nacido el día NUM000 de 2006-, se ha de adoptar siempre en beneficio de éste, siendo este principio del interés del menor, el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial.

El Juzgador de la primera instancia resolvió acertadamente conceder la guarda y custodia a favor de la madre valorando la prueba practicada y, en todo caso, la exploración del menor contenida en el folio 244 de las actuaciones, en la que el niño manifiesta que prefiere continuar viviendo con su madre con quien tiene muy buena relación desde luego mejor - sostiene - que la que mantiene con su padre.

De esta forma como quiera que el desarrollo psico evolutivo del hijo evidencia la conveniencia de la opción materna para la guarda cuestionada y, no habiéndose demostrado que ésta suponga peligro o riesgo alguno para la formación y evolución del hijo común, se está en el caso de confirmar la sentencia y desestimar así el recurso que se plantea respecto de este pronunciamiento.

En orden a la guarda y custodia compartida, es cierto que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. En el presente supuesto no se percibe una relación personal adecuada que nos permita acordar, por resultar más beneficioso al menor, una guarda y custodia compartida, sistema en el que se han de adoptar decisiones constantes sobre plurales aspectos cotidianos del menor que obligan a cierto grado de entendimiento e inspiración conjunta de los padres, lo que desde luego no parece posible. Y si bien no se exige legalmente en la actualidad el informe favorable del Ministerio fiscal, lo cierto es que éste desaconsejó este sistema aún siendo el régimen general de custodia según la reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y si a ello unimos la opción expresada por el menor de seguir como esta con su madre, nos lleva a descartar el sistema de guarda y custodia compartida, no sin poner de manifiesto que la relación de D. Humberto con su hijo es correcta y óptima.

TERCERO.- Se impugna el régimen intersemanal de comunicaciones y visitas del progenitor no custodio con su hijo, puesto que se le reconocen dos días a la semana desde la salida del colegio hasta que finalice el menor sus clases extraescolares.

La decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, al fijar el régimen de visitas, estancias y comunicaciones del menor en los días intersemanales, es en todo lo fundamental correcta, atribuyéndose al Juzgador amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor, puesto que, ha tenido en cuenta, por encima de los intereses particulares del progenitor no custodio el beneficio e interés de su hijo.

La misma suerte desestimatoria ha de correr su petición de que las vacaciones de verano se dividan en quincenas, puesto que el menor suele pasar sus vacaciones de verano con todos sus primos en una finca en Barcelona donde reside la familia materna, por lo que en interés del menor que ha expresado sus deseos, se ha de confirmar la resolución respecto de las vacaciones de verano que serán por meses.

CUARTO.- Ambas partes recurren la cuantía de la pensión alimenticia que, el juez tras analizar los datos económicos, fija en 250Â? mensuales, interesando la parte recurrente su reducción a 150Â? mensuales, en tanto que Dª Remedios , interesa se incremente a la cantidad de 500Â? mensuales.

Ambos motivos se desestiman.

Respecto de la cuantía de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de instancia la Sala considera procedente su mantenimiento en atención a que guarda la debida proporcionalidad entre los ingresos de sus respectivos progenitores obligados a su pago, y las necesidades de su hijo, que se prevén en el artículo 146 del Código Civil , pues dicha cantidad se considera ponderada y equitativa en función de las necesidades del menor, derivadas del derecho de alimentos de que es titular, con la extensión que define el artículo 142 del Código Civil , al tiempo que se estima que es susceptible de hacerla efectiva por el obligado y progenitor del menor, teniendo en cuenta tanto los ingresos de éste que desarrolla una actividad remunerada superando los 1.100Â? mensuales, aunque tenga que soportar una carga hipotecaria.

No se accede a un incremento, ya que la parte solicitante no ha justificado en modo alguno necesidades en su hijo que asciendan a 1.000Â? mensuales, si tenemos en cuenta que la obligación de abonar alimentos compete a ambos progenitores. La sentencia establece un juicio razonado de proporcionalidad en función de una estimación de los ingresos que perciben ambos progenitores y las necesidades de un menor, y que la Sala debe mantener al estimar que la sentencia respeta dicha regla de proporcionalidad exigida entre la necesidad y medios.

Por último y respecto a la contribución del 50 por 100 de los gastos extraordinarios que genere el menor en orden a la omisión que plantea el recurrente en la sentencia de instancia, no puede tener favorable acogida, ya que en su momento, y tratándose de una posible omisión en la sentencia, tenía que haber interesado conforme dispone el art. 215 de la L.E.C ., la correspondiente aclaración de la resolución dictada por omisión de pronunciamiento, y sólo en el supuesto que no se accediera a dicha aclaración, el tribunal podría dar lugar al complemento interesado.

QUINTO.- El último pronunciamiento que recurre hace referencia a la denegación de la pensión compensatoria. El recurrente insiste en que una vez roto el matrimonio se produjo un desequilibrio efectivo en su economía, presupuesto de hecho del nacimiento de la pensión compensatoria que regula el artículo 97 del Código Civil .

Los requisitos para la concesión de una pensión compensatoria son sobradamente conocidos de acuerdo a una reiterada jurisprudencia del TS, y, como afirma la S.T.S. de 17 de julio de 2009 , la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a percibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares» Pues bien valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al peticionario en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

Aplicando estos criterios interpretativos al supuesto que nos ocupa, y examinadas las pruebas practicadas y obrantes en autos, este Tribunal, tras ejercer la función revisora, comparte la decisión adoptada en la instancia, y llega a la conclusión que la ruptura matrimonial no produce en D. Humberto un desequilibrio patrimonial susceptible de ser compensado con una pensión compensatoria, pues pese a una posible desigualdad de ingresos en estos momento, la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Ni puede apreciarse que el matrimonio le produjera pérdida de derechos, para lo que debe tenerse en cuenta que el matrimonio tuvo una duración de 8 años, teniendo el esposo 35 años cuando lo contrajo, y que durante el matrimonio ambos trabajaban, por lo que es evidente que cuando se casaron contaba con sus propios recursos y forma de trabajo obtenido antes del matrimonio y que constituía su medio de vida, que no se vio impedido o dificultado durante su vida matrimonial, ni que el matrimonio le hubiese impedido completar su formación que ya había completado antes, ni frustrado ninguna expectativa académica o laboral.

SEXTO.- - En cuanto a las costas, esta Sección no viene imponiendo costas a la parte perdedora en los litigios de familia, salvo excepcionalmente en aquellos casos en que se efectúa un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia por la parte, que aquí no concurre, y ello atendiendo a las peculiaridades de un procedimiento de familia en el que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares y la la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de las partes en litigio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Pedro González Martín, en nombre y representación de D. Humberto , contra la entencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 5 de La Orotava, en fecha 29 de septiembre de 2014, cuya parte dispositiva se confirma íntegramente sin que proceda hacer declaración expresa en materia de costas procesales.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

?PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria certifico.