Sentencia CIVIL Nº 595/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 440/2014 de 04 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE, ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.

MAGISTRADOS, IL MOS. SRES.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SIETE DE MARBELLA.

DIVISIÓN DE HERENCIA 872/2011.

RECURSO DE APELACIÓN 440/2014.

S E N T E N C I A Nº 595/2016

En la ciudad de Málaga a cuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento de división de Herencia 872/2011, procedente del juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella, interpuesto por don Juan , representado en esta alzada por el procurador don José Luís Ramírez Serrano, defendido por la letrada sra. Abelenda Ruz. Son parte recurrida don Nemesio , don Sabino , doña Margarita , don Jose Pedro , doña Rosalia , don Juan Alberto , don Ángel y don Carmelo , representados por la procuradora doña Pilar Ruiz de Mier y Núñez de Castro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella dictó sentencia el 25 de febrero de 2014 , en el procedimiento de división de herencia 872/2011, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la propuesta de inventario formulada por la Procuradora DOÑA SALOMÉ LIZANA DE LA CASA, en nombre y representación de DON Juan , contra DON Jose Pedro , DON Ángel , DON Carmelo , DON Nemesio , DON Juan Alberto , DOÑA Margarita y DOÑA Rosalia , y contra DON Sabino , declarando que el activo del inventario de la herencia de DOÑA Coro está integrado por los siguientes bienes y derechos:

INMUEBLES: Vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM000 , EDIFICIO000 , NUM001 - NUM002 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº4 de Málaga, Tomo NUM003 , Libro NUM004 , folio NUM005 , finca NUM006 .

EFECTIVOS Y DEPÓSITOS BANCARIOS: cuenta corriente en Unicaja, oficina de Marbella, NUM007 , saldo a fecha del fallecimiento: 32.286,80 euros.

MUEBLES Y OBJETO DE VALOR:

Piano antiguo.

Cuadro de Marina del pintor Enrique Florido Bernils.

Joyas:

Pulsera de oro con dijes de 9 monedas con nombres de sus nueve hijos.

Alianza de oro.

Alianza de tres aro tipo Cartier.

Sortija de oro, brillantes y zafiro.

Aderezo de pedida, sortija de brillantes.

Aderezo de pedida, pendientes de perlas y brillantes.

Reloj de oro.

- Reloj Seiko plano con correo de piel.

Collar de perlas de dos vueltas.

Collar de perlas grande.

Cadena y medalla de oro de la Virgen del Perpetuo Socorro.

Cuarenta monedas de plata.

Pendientes de perlas.

Medallas diversas y varios broches.

BIENES COLACIONABLES:

Disposiciones en efectivo de la cuenta de Unicaja NUM007 titularidad de la causante afavor de Nemesio por importe total de 20.055,25 euros.

Valor del vehículo CITROEN ZX NU-....-DJ donado a Nemesio .

Disposiciones en efectivo de la cuenta de Unicaja NUM007 titularidad de la causante a favor de Rosalia por importe total de 1.200 euros.

Disposición en efectivo de la cuenta de Unicaja NUM007 titularidad de la causante a favor de Margarita por importe de 5.700 euros.

Disposiciones en efectivo de la cuenta de Unicaja NUM007 titularidad de la causante a favor de Sabino por importe de 7.332,52 euros.

DERECHOS:

Devolución de retenciones de IRPF 2008 Agencia Tributaria: 752,62 euros.

Préstamo de la fallecida a CAPRITÉCNICA, S.L., siendo responsable de la devolución del préstamo su hijo Nemesio por importe de 9.832,17 euros.

Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y, en su caso, las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por los demandados y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19 de septiembre de 2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. sr. Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de don Juan recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que ha determinado los bienes y derechos que integran el activo del inventario de la herencia de la difunta doña Coro , alegando en síntesis los motivos siguientes: 1) Infracción de los artículos 218 y 443.4 LEC , debido a que la sentencia ha omitido en los antecedentes de hecho algunos fijados como no controvertidos por los demandados en el acto del juicio. 2) Infracción e interpretación errónea de los artículos 1.035 , 1.036 y 1.041 del Código Civil y del artículo 218 LEC que exige exhaustividad y congruencia en las sentencias. 3) Infracción por aplicación del art. 218.1 LEC en relación con el art. 11.3 LOPJ , al no pronunciarse la juzgadora sobre todos los puntos y pretensiones objeto de debate, infringiendo los arts. 1.049 y 1.727 CC en materia de intereses. 4) Infracción e interpretación errónea de los arts. 217 y 218 LEC sobre las presunciones.

Los restantes herederos de la difunta sra. Coro se oponen al recurso, aquietándose a los pronunciamientos contenidos en la sentencia, ya que la juzgadora de instancia ha valorado correctamente la prueba practicada, siendo el fallo congruente con dicha valoración, sin que incurra en vicio de incongruencia, al dar respuesta a cada uno de los bloques de bienes en que el recurrente divide su propuesta de inventario, por lo que el problema no es la falta de motivación, sino la falta de prueba, pues dado el tiempo transcurrido y los gastos que se reclaman como colacionables, referidos a los años 1998 a 2001, prácticamente de carácter personal, resulta difícil contar con prueba documental.

SEGUNDO.- Los cuatro motivos del recurso vienen a denunciar, de modo reiterativo, vicio de incongruencia por parte de la sentencia dictada en la instancia, si fundado en causas diversas, así como error en la valoración de la prueba e infracción de determinados preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que obliga a examinar, en primer término, el vicio de incongruencia que el recurrente achaca a la sentencia dictada en la instancia.

Como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 19 abril de 2016 , con cita en las anteriores de 17 de febrero de 2015 y 19 de septiembre de 2014 , el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica.

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, y por los elementos objetivos, la causa de pedir, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1988 y 20 de diciembre de 1989 ).

En parecidos términos se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1993 , al indicar que la labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad, bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte.

La resolución dictada en la instancia y que es objeto de recurso, ha resuelto todas las cuestiones planteadas, cuestión distinta es que el recurrente esté o no conforme con lo decidido, lo que integra otro motivo de recurso, error en la valoración de la prueba o en la aplicación del derecho, cuestiones que no constituyen vicio de incongruencia susceptible de motivar la nulidad de la resolución por infracción de normas procesales ( art. 459 LEC ), que no se solicita en el recurso, por lo que los motivos de discrepancia con los razonamientos y conclusiones de la juzgadora de instancia tienen encaje en ese posible error, que también denuncia el recurrente. Y si la parte considera que ha existido una omisión de pronunciamiento sobre intereses de las cantidades colacionables, debió ponerlo de manifiesto mediante el oportuno recurso de aclaración o complemento de la sentencia, para agotar los remedios procesales que contempla la LEC, y no plantearlo como infracción procesal, aunque en cualquier caso el motivo será analizado seguidamente.

No es cierto, como alega el recurrente en el primer motivo del recurso, que la sentencia haya omitido, en los antecedentes de hecho, aquellos fijados por las partes como no controvertidos; en concreto, que los demandados reconocieron los cargos y las disposiciones en la cuenta bancaria de la difunta sra. Coro , lo que implica, a su entender, donaciones colacionables, y es que independientemente de que tal afirmación no es correcta (basta el visionado del soporte audiovisual para constatar que lo único que reconocieron los demandados fueron los cargos y las disposiciones de efectivo de la cuenta bancaria, pero no que fueran donaciones a los mismos), no debe perderse de vista que, siendo inaplicable el art. 443.4 LEC invocado por el recurrente como precepto infringido, referido al desarrollo de la vista, en los antecedes de hecho, como expresa el art. 209 2º, 'se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso', por lo que no es precisa mención alguna a cuestiones de fondo, controvertidas o no.

TERCERO.- El segundo motivo capital del recurso denuncia interpretación errónea por parte de la juzgadora de instancia de determinados preceptos, en concreto, los arts. 1.035 , 1.036 y 1.041 CC , sobre los bienes que han de ser objeto de colación, y arts. 1.049 y 1.727 del mismo texto legal sobre los intereses devengados por las cantidades objeto de colación, y 217, 218.2 LEC y 385 y 386 LEC sobre presunciones.

Se analizan por separado dichos submotivos.

I.- Infracción e interpretación errónea de los arts. 1.035 , 1.036 y 1.041 CC .

Bajo dicho motivo alega el recurrente que la juzgadora de instancia, en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, pese a ser reconocido por los demandados y acreditado que la totalidad de los gastos de la vivienda del hijo de la difunta, don Nemesio , eran cargados en la cuenta bancaria de la madre, que vivía con el hijo, llega a la conclusión, que califica de errónea, de que dichas cantidades no son colacionables, juicio subjetivo que infringe los preceptos legales, pues no existe voluntad expresa de la causante de que no lo fueran, ni nos encontramos ante un supuesto de regalo de costumbre, cargándose en la cuenta de la madre todos los gastos de la vivienda, incluidos salarios de empleadas de hogar, del mantenimiento de la finca y los seguros de vida de los empleados en la finca, por lo que concluye que la totalidad de los cargos que se reclaman a don Nemesio como colacionables deben quedar fijados en la cuantía de 106.917,28 euros.

En el fundamento de derecho indicado razona la juzgadora de instancia lo siguiente:

'Respecto de las demás cantidades solicitadas por el actor deben tenerse en cuenta que la madre de las partes vivía con su hijo Nemesio sin pagar renta. Es lógico, pues, a juicio de la que suscribe, que la SRA. Coro acordara con su hijo que pagaran entre ambos los gastos de la vivienda que ambos usaban y disfrutaban, abonando la madre gran parte de los gastos de la casa propios de su uso: teléfono, seguridad, mantenimiento, limpieza. El pago del móvil de Nemesio por importe de 5 euros es totalmente simbólico y se considera una liberalidad ínfima y ocasional que no ha de ser colacionable pues puede incluirse como una acto de disposición de la SRA. Coro sin mayor trascendencia económica. Ahora bien, las disposiciones que Nemesio reconoce se hicieron para una mejora de su propiedad: renovación de ventanas y calefacción, y referidos en la página 10 de la demanda: cuatro cheques de 28 de abril, 3 de noviembre y 12 de noviembre de 1998 sí considero que deben considerarse como bienes colacionables pues son gastos típicos de propiedad y aun cuando beneficiaran a la madre al vivir en dicha casa lo cierto es que la mejora queda en la casa del citado demandado y, por tanto, debe tenerse en cuenta su valor a los efectos del artículo 1.305 del Código Civil y más si se tiene en cuenta que se excluyen del inventario todos los gastos de la vivienda que se cargaban a cuenta de la madre por considerar precisamente que la misma se beneficiaba de dichos gastos y existía un acuerdo entre madre e hijo para pagar la misma la gran mayoría de los gastos de la citada vivienda. En consecuencia debe colacionarse la cantidad de 15.906,02 euros. Además, considero atendible la pretensión del actor en cuanto a que se consideren bienes colacionables el importe pagado con cargo a la cuenta de la madre para pagar el vehículo que la misma donó a su hijo (nótese que el hecho de pagar un seguro para este vehículo durante años deja sin sentido su declaración en el acto de la vista respecto de que dicho vehículo no se usaba). En el acto de la vista se fijó este importe en 4.149,23 euros y los demandados no han discutido el referido importe ni su destino, por lo que entiendo que la simple negativa a que se incluya en el activo del inventario, reconocido el cargo en la cuenta de la madre, no puede suponer sin más explicaciones y alegaciones, que se desestime la pretensión del actor respecto de dicho importe'.

Comparte la Sala el motivo del recurso, aunque de forma parcial, pues siendo hecho reconocido que la difunta sra. Coro convivió con su hijo don Nemesio en la vivienda propiedad de éste, es correcto que, como razona la juzgadora de instancia, aquella contribuyera a los gastos de sostenimiento de la vivienda, que en definitiva era la vivienda familiar, presunción judicial amparada por el art. 386 LEC (invocado por el recurrente, aunque para otras cuestiones controvertidas), existiendo el 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' a que alude el precepto, pues resulta lógico que la madre asumiera parte de los gastos varios que también ella generaba por habitar en la vivienda, incluidos salarios de empleadas de hogar (que obviamente dedicarían parte de su jornada laboral a atenderla, sobre todo a partir de su enfermedad), aunque resultaría excesivo imputar la cantidad total de la que dispuso don Nemesio a dichos gastos, pues éste último debía asumir la mayor parte, precisamente por revertir en su propiedad, lo que lleva a la Sala a aplicar al total reclamado como colacionable (106.917,28 euros) un porcentaje que enjugue los gastos a los que pudiera contribuir la difunta, siendo ajustado un 35% (37.421 euros), lo que reduce la cantidad colacionable a 69.496 euros.

Debe añadirse la suma de 2.000 euros correspondiente a los dos talones, uno por importe de 1.100 euros y otro por importe de 900 euros, que don Nemesio reconoció haber cobrado en prueba de interrogatorio de parte, lo que implica colacionar la suma total de 71.496 euros.

II.- Infracción de los artículos 217 , 218.2 LEC y 385 y 386 LEC sobre presunciones.

El submotivo combate el pronunciamiento judicial contenido en el fundamento de derecho séptimo, en el que la juzgadora de instancia rechaza la inclusión en el haber hereditario de las disposiciones de efectivo de la cuenta corriente de la que era titular la difunta sra. Coro , realizadas por don Juan Alberto , por las razones siguientes:

'Por lo que se refiere a la pretensión del actor contra su hermano Juan Alberto entiendo que la cuestión es más dudosa. Se le imputa una donación total por importe de 116.459,59 euros en virtud de distintas disposiciones realizadas entre el 20 de julio de 2000 y el 22 de mayo de 2001. Es un hecho no discutido que el dinero en la que se cargaron los distintos importes reflejados en la página 11 de la demanda correspondía a una cuenta titularidad de la madre y que los hijos Nemesio y Juan Alberto estaban autorizados en dicha cuenta. Ambos hermanos niegan haber realizado estas disposiciones. No hay prueba en estos autos para imputar las referidas disposiciones a uno u otro hermano y que se hicieran a título de donación por parte de su madre a favor de Juan Alberto . No se ha solicitado una rendición de cuentas por parte del actor contra los dos hermanos autorizados en la cuenta de su difunta madre. No se ha acreditado que el dinero se destinara a la construcción de una vivienda a favor de Juan Alberto . Es cierto que ambos hermanos tienen la facilidad probatoria para explicar el destino del dinero pero es que en este incidente lo que se ha planteado no es una rendición de cuentas sino directamente se ha imputado a cada hermano distintas disposiciones a título lucrativo dando por sentado, pues, que la madre quería donar a favor de cada uno de los referidos hijos distintas cantidades de dinero. Y en el caso de autos no se acredita respecto de Juan Alberto que recibiera este dinero de su madre (o dispusiera de él con el consentimiento de su madre) para construirse una vivienda. Bien pudo ser el otro hermano Nemesio quien dispuso del dinero o ambos conjuntamente con o sin consentimiento de la madre. Todos estos hechos se desconocen. Lo cierto es que en estos autos no se ha probado el hecho de la donación colacionable respecto de Juan Alberto quien ha negado haber firmado los cheques y ha declarado que su madre vivía en casa de su hermano Nemesio y entre 2000 y 2008 se hicieron mejoras en la vivienda de éste en los baños, sustituir bañera por ducha y por eso se explica los gastos de ALMACENES QUERO. Aquí radica la cuestión, los gastos pudieron ser realizados por Nemesio y no por Juan Alberto y no hay ningún dato objetivo a juicio de la que suscribe para imputar el gasto a Juan Alberto y no a Nemesio , con independencia de que si efectivamente se hubiera probado que el gasto fue para cambiar una bañera por una ducha en beneficio de la madre no se trataría de una donación a favor de su hijo Nemesio sino de un gasto para beneficiar la calidad de vida de la madre y por tanto no colacionable. Por otro lado, al no haberse solicitado una previa rendición de cuentas, entiendo que no se le puede exigir al demandado Juan Alberto una prueba de un hecho negativo cual es que no dispuso de estas cantidades para construirse una vivienda con el consentimiento y conocimiento de su madre y, por tanto, que se deba colacionar el valor de dichas disposiciones. Queda acreditado que se libraron cinco cheques a favor de la mercantil ALMACENES QUERO, S.L. por lo importes reflejados en el documento nº73 de la demanda pero lo que no se ha probado es que dichos cheques fueran en pago de la construcción de la vivienda de Juan Alberto , no disponiendo la citada mercantil de las facturas relativas a los citados pagos. Por otro lado, si la madre hubiera destinado la cantidad de 116.000 euros a favor de uno de sus hijos no se comprende que el resto de los hermanos demandados se aquieten a ello sin reclamar su parte en la herencia de la fallecida por lo que entiendo que efectivamente estas disposiciones no se hicieron a favor de Juan Alberto '.

Discrepa el recurrente de la conclusión a que llega la juzgadora de instancia por considerarla contraria a derecho, infringiendo las normas sobre la carga de la prueba, su valoración, y sobre la presunción de certeza de los hechos admitidos y probados, pues acreditado que don Nemesio y don Juan Alberto figuraban como autorizados en la cuenta corriente de que era titular la difunta, y reconocido que ambos acudían a la entidad bancaria por vivir con su madre, no puede desplazarse al recurrente la carga de probar que el metálico del que se dispuso iba destinado a la construcción de la vivienda de don Juan Alberto , pese a existir cinco talones emitidos por Almacenes Quero S.L..

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2013 , «El llamado problema de la carga de la prueba surge sólo en el caso de ausencia de elementos de juicio susceptibles de fundar la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes y a los que la norma vincula la consecuencia jurídica pretendida. Es en ese caso, por la prohibición del 'non liquet', cuando se hacen necesarias unas reglas que determinen cual es la parte sobre la que ha de recaer el perjuicio derivado de la falta o insuficiencia de prueba.

Por esa razón, las mencionadas reglas exclusivamente se infringen cuando, por no haberse considerado probados hechos necesitados de demostración, se atribuyan las consecuencias del defecto a quién, según ellas, no le correspondía sufrir la imputación de la laguna o deficiencia probatoria - al respecto son de señalar las sentencias 376/2010, de 14 de junio , 88/2011, de 16 de febrero , 333/2011, de 9 de mayo , 518/2011, de 30 de junio , 479/2012, de 19 de julio , 494/2012, de 20 de julio , 526/2012, de 5 de septiembre , 525/2012, de 7 de septiembre , 561/2012, de 27 de septiembre , 557/2012, de 1 de octubre , 615/2012, de 23 de octubre , 616/2012, de 23 de octubre , 601/2012, de 24 de octubre , 662/2012, de 12 de noviembre , 684/2012, de 15 de noviembre , entre otras muchas-».

Como alega el recurrente, ha quedado acreditado en el procedimiento que la construcción de la vivienda de don Juan Alberto se produjo entre los años 2000 y 2001, pues así lo reconoce su hermano don Nemesio en prueba de interrogatorio de parte, así como los testigos don Juan Alberto , primo de don Nemesio y propietario de la empresa Asperonales S.L., que ejecutó los trabajos de construcción, quien igualmente afirma que Almacenes Quero S:L. le provee habitualmente de materiales de obra, lo que coincide con el testimonio de don Juan Alberto , al afirmar que dichos almacenes suministraron material de construcción para su vivienda. También consta acreditado que los cheques librados a favor de Almacenes quero S.L. fueron cargados en la cuenta de Unicaja de que era titular la difunta sra. Coro ,

En definitiva, el recurrente ha acreditado las disposiciones de efectivo, debiendo apelarse al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217 LEC , y es que fácil hubiera resultado a los hermanos don Nemesio y don Juan Alberto acreditar el destino de las cantidades dispuestas, no siendo de recibo pretender que el recurrente exigiera a sus hermanos una rendición de cuentas ante la evidencia de los hechos acreditados, lo que implica estimar el submotivo, pero también en este caso debe aplicarse un porcentaje corrector, pues cabe también presumir en este caso que una parte de las cantidades percibidas fuera destinada al sustento u otros fines, de la difunta sra. Coro , pues si sus dos hijos, don Nemesio y don Juan Alberto , eran los que tenían acceso a la cuenta corriente, algunas disposiciones irían destinadas, de forma exclusiva, a la difunta, considerando la Sala ajustado aplicar un 25% (29.115 euros), teniendo en cuenta que las disposiciones se realizaron en un corto espacio de tiempo, pero que, como se razonará más adelante, no resulta excesivo fijar unos gastos mensuales de la sra. Coro de 3.000 euros para atender a sus necesidades y a los gastos varios que considerara oportunos, que obviamente debían sufragar con sus propios recursos económicos, lo que reduce la cantidad colacionable percibida por don Juan Alberto a 87.344,59 euros, sin perjuicio de las acciones que el mismo pueda ejercitar, en su caso, frente a su hermano Nemesio , o este frente a aquel, para el supuesto de que parte de las disposiciones se hubieran realizado a favor de uno u otro, duda que se plantea la juzgadora de instancia pero que no puede implicar un rechazo total de las cantidades dispuestas con la finalidad de determinar el haber hereditario.

Respecto de las consideraciones vertidas por la juzgadora de instancia en el fundamento de derecho octavo, en el que analiza el gasto mensual de la difunta, considerando ajustada una cantidad mensual de 3.000 euros para atender su nivel de vida, medio alto teniendo en cuenta su situación económica, la Sala lo considera ajustado a derecho, pues resulta obvio que debía atender a sus necesidades, y disponía de metálico suficiente para sufragar otros gastos superfluos, realizar viajes, comprar ropa, complementos, actividades de ocio, y dada la amplia familia, realizar regalos que no son necesariamente colacionables, no pudiendo pretender el recurrente que conservara íntegramente su patrimonio durante unos 14 años, lo que no merece ningún otro comentario y justifica la reducción de las cantidades de las qyue dispusieron don Nemesio y don Juan Alberto .

Es cierto que la sra. Coro presentaba una enfermedad degenerativa, Alzheimer, extremo no negado por los herederos, pero la fase álgida se produjo en los últimos años de su vida. De hecho, la invalidez no fue certificada por la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía hasta el 20 de febrero de 2007 (el fallecimiento se produjo el 18 de octubre de 2008), y así lo afirma en prueba testifical don Carlos Francisco , empleado en la vivienda en que vivía la difunta junto con su hijo don Nemesio , y lo corrobora doña Flora , quien refiere que comenzó a trabajar como cuidadora de la sra. Coro en el año 2006, siendo en esa fecha casi independiente.

Por tanto, no cabe aplicar las presunciones judiciales contempladas en el art. 386 LEC para concluir que desde 1998 no disponía de su patrimonio, pues tal conjetura queda desvirtuada por las pruebas antes indicadas, incluso carece del enlace preciso exigido, pues durante toda su vida la sra. Coro hubo de satisfacer sus propias necesidades e, incluso, caprichos, gastos que sin duda se acrecentaron tras detectársele el proceso psíquico degenerativo, por exigir mayores cuidados y atenciones.

III.- Infracción de los arts. 1.049 y 1.727 del Código Civil sobre los intereses devengados por las cantidades objeto de colación.

El submotivo denuncia la omisión en la sentencia recurrida de pronunciamiento alguno sobre los intereses legales de las cantidades objeto de colación, lo que es cierto, por lo que procede su estimación, pues prescindiendo del segundo de los preceptos invocados, art. 1.727 CC , por no resultar de aplicación (va referido a las obligaciones del mandante como consecuencia de los actos realizados por el mandatario), el art. 1.049 del mismo texto, en el párrafo primero, dispone que 'Los frutos e intereses de los bienes sujetos a colación no se deben a la masa hereditaria sino desde el día en que se abra la sucesión', que ha de ponerse en relación con el artículo 657 del citado texto legal , a cuyo tenor 'Los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte', lo que implica que las cantidades objeto de colación devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de fallecimiento de la sra Coro (18 de octubre de 2008), y no como pretende el recurrente desde la fecha de las respectivas donaciones.

En definitiva, y por las razones expuestas, procede la estimación parcial del recurso, en los términos indicados, confirmando la sentencia respecto del resto de los pronunciamientos.

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas por el presente recurso, debiendo devolverse al recurrente el depósito constituido en su día para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don José Luís Ramírez Serrano, en nombre y representación de don Juan , frente a la sentencia dictada el 25 de febrero de 2014 por la Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella , en el procedimiento de división de herencia 872/2011, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los particulares de incluir como metálico colacionable que debe incluirse en el activo del inventario de la herencia de doña Coro las cantidades siguientes: 69.496 euros y 2.000 euros, de los que dispuso en su momento don Nemesio y 87.344,59 euros, de los que dispuso don Juan Alberto , devengando todas las cantidades declaradas colacionables los intereses legales desde la fecha de fallecimiento de la causante (18 de octubre de 2008), manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de lo que doy fe.