Sentencia CIVIL Nº 595/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 101/2016 de 14 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000595/2016

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO

En Pamplona/Iruña, a 14 de diciembre del 2016.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 101/2016, derivado de los autos deFamilia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 763/2014del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parteapelante-apelada,Dª Marcelina y D. Carlos Daniel , representados por la Procuradora Dª Mª Asunción Martínez Chueca y Dª Elena Burguete Mira y asistidos por la Letrada Dª Maria Josefa Urteaga Unamuno y D. Jesús Antonio Sanz Caro y el Ministerio Fiscal.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de octubre del 2015, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 763/2014, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dña María Asunción Martínez Chueca, en nombre y representación de Dña Marcelina contra D Carlos Daniel , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, declaro el establecimiento de los siguientes efectos:

1º.- La responsabilidad parental (patria potestad) será compartida por ambos padres, quedando los hijos bajo el cuidado de la madre (guarda y custodia), con la que convivirá.

2º.- Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas y estancias con los hijos, el cual regirá en defecto de acuerdo:

aº Sin obstáculo ni limitación alguna en relación postal, telegráfica, telefónica e informática, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de horas normales para ello.

bº Fines de semana alternos, desde el viernes a las 21 horas (se recomienda que estén cenados), hasta el domingo a las 20 horas.

Entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio materno.

En Verano, los progenitores disfrutarán de los hijos por quincenas no consecutivas, desde el 30 de Junio a las 20 horas hasta el 15 de Julio a las 20 horas; desde el 15 de Julio a las 20 horas hasta el 31 de Julio a las 20 horas; desde el 31 de Julio a las 20 horas hasta el 16 de Agosto a las 20 horas; y desde el 16 de Agosto a las 20 horas hasta 31 de Agosto a las

20 horas. A partir del 1 de Septiembre se restablecerá el régimen ordinario.

Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno.

En Semana Santa, las partes disfrutarán de los hijos en dos

periodos: desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el lunes de Pascua a las 20 horas, y desde el lunes de Pascua a las 20 horas hasta el domingo de esa misma semana a las 20 horas. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno.

En Navidad, las partes disfrutarán de los hijos en dos periodos, desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 30 de Diciembre a las 20 horas, y desde el 30 de Diciembre a las 20 horas hasta el 7 de Enero a las 20 horas, efectuándose las entregas y recogidas en el domicilio materno.

En los periodos vacacionales, a falta de acuerdo, los años impares elegirá la madre y los años pares el padre.

Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde están los menores y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses de los hijos, sin que sea admisible en cualquier caso un traslado de su lugar de residencia sin contar con la conformidad de ambos padres o, en su defecto, con la autorización judicial con arreglo a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil .

De producirse algún tipo de incumplimiento del régimen de visitas, un testimonio de la presente sentencia servirá como mandamiento para recabar el auxilio de las Fuerzas de Seguridad, si ello fuese necesario.

4º.- La pensión que se fija es de 100 euros por hijo (200 euros en total), mientras el Sr Carlos Daniel esté no obtenga ingresos superiores a 800 euros mensuales. Cuando los obtenga, la pensión será de 175 euros por cada uno de los hijos (350 euros en total). Estas cantidades deberán ingresarse en el número de cuenta que la madre disponga, dentro de los 5 primeros días de cada mes, y se actualizará conforme al IPC en enero de cada año. .

Ambos padres deberán satisfacer igualmente el 50% de los gastos extraordinarios entendiéndose como tales los gastos médicos (oftalmológicos, odontológicos, etc...) y farmacéuticos, tratamientos psicológicos e internamientos en centros sanitarios no cubiertos por los seguros de los padres; así como estudios universitarios, capacitación profesional y estudios de posgrado; libros de texto y material escolar; clases de apoyo y actividades extraescolares; así como campamentos, excursiones y salidas .

5º.- Se atribuye el uso del domicilio sito en DIRECCION000 , CALLE000 NUM000 al Sr Carlos Daniel , hasta que se proceda a la venta o alquiler del mismo, lo que podrá producirse con la división de la cosa común.

No procede hacer especial condena en costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Marcelina y D. Carlos Daniel .

CUARTO.-La parte apelada, Dª Marcelina y D. Carlos Daniel Y MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 101/2016, en el que por Auto de fecha 17 de marzo de 2016 se admiten las pruebas documentales propuestas por las partes, habiéndose señalado el día 24 de noviembre de 2016 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Marcelina y don Domingo interpusieron contra don Carlos Daniel o demanda de medidas de hijos no matrimoniales, solicitando la adopción de las interesadas sobre la guarda y custodia, régimen de visitas, alimentos y atribución del domicilio familiar de los dos hijos menores comunes.

1.En la instancia se dictó sentencia estimando en parte de la demanda, acordando la atribución a la demandante de la guarda y custodia de los menores, y fijando el resto de medidas que recogen en su fallo, que son las contenidas en el fundamento de hecho segundo de esta resolución y que aquí se dan por reproducidas.

Sentencia en la que y en relación con la guardia y custodia de los dos hijos menores, concluye el ser más beneficioso para su interés la atribución en exclusiva a la madre, fijando a favor del padre el régimen de visitas de fines de semana alternos y vacaciones.

En cuanto a la pensión de alimentos, atiende a los ingresos, posibilidades y estado de salud de cada una de las partes, en función de los que acuerda el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre de 100€ o 175€ por hijo según los ingresos del mismo sean superiores o inferiores a 800€.

Por lo que se refiere a la vivienda familiar, por las circunstancias y estado del padre, ser el que la ocupa en la actualidad, así como el hecho de la solución por la madre mediante el alquiler de las necesidades propias y de los dos hijos, concluye estimando el ser el primero el interés más necesitado y por lo que acuerda su atribución.

2.El demandado apela los pronunciamientos de la sentencia sobre la guarda y custodia y la pensión de alimentos, recurso que funda en la infracción en la aplicación de la norma y conforme los hechos que han resultado acreditados, alegando:

-. La resolución vulnera lo dispuesto por el art. 92 CC y la interpretación por la jurisprudencia, en tanto no consta su falta de capacidad para atender los menores, más bien, al contrario, sin que su actual sometimiento a tratamiento psicológico y situación económica sean fundamento para su no establecimiento, más cuando es la situación que se ha venido dando de hecho durante el año siguiente a la ruputura.

-. Igualmente, infringe el art. 93 CC , en tanto ya con la situación de ingresos que tenía en la instancia carecía de capacidad para hacer frente a la pensión, situación que ha agravado en tanto actualmente carece de todo ingreso lo que impide en abono de pensión de alimentos alguna, sin perjuicio de lo que que se determine cuando perciba ingresos suficientes.

3.La demandante, a su vez, también apela la sentencia, en cuanto a lo acordado respecto del régimen de visitas, pensión de alimentos y uso del domicilio conyugal, aduciendo:

-. El régimen de visitas fijado en la resolución, a su entender, lo es más en función del interés del padre que el de los menores, en tanto conforme al resultado de la exploración y lo señalado por los profesionales que atienden al padre, unido al hecho posterior que por la reducción de ingresos la madre con sus hijos ocupa una vivienda por un programa del Ayuntamiento, considera la recogida y entrega debe de hacerse en el Punto de Encuentro Familiar, y, en cuanto a las vacaciones entiende lo acreditado es el padre sólo tiene capacidad para el cuidado de los hijos en periodos de fines de semana.

-. En relación a la pensión de alimentos, ya que no sólo sus ingresos se han visto reducidos, por haber pasado a desempleo, sino que por el nivel de gastos del padre revela que tiene fuentes de ingresos, debiendo por ello mantener la pensión de alimentos fijada como medida provisional.

-. Respecto del domicilio familiar, se trata de vivienda propiedad privativa de la demandante, y la atribución en sentencia es contraria al interés superior de los menores, más con el cambio de circunstancias posterior, como es la reducción de ingresos y que en la actualidad y por programa del Ayuntamiento lo que tiene es el uso temporal de una vivienda, manteniéndose la situación de necesidad que justifica la atribución de la vivienda familiar.

4.El Ministerio Fiscal, por su parte, se opone a ambos recursos de apelación, al entender la sentencia resulta ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-Son objeto de recurso, en tanto apelados por una u otra parte, los pronunciamientos de la sentencia respecto de la atribución exclusiva de la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre; el régimen de visitas a favor del padre tanto en cuanto a lo que se refiere al lugar de recogida y entrega, como el no proceder la inclusión de las vacaciones; el importe de la pensión de alimentos o el no haber lugar a fijarla en tanto se mantenga la falta de ingresos del padre; y la atribución al padre del uso del domicilio familiar.

Ambos recursos se fundan tanto en la disconformidad de los pronunciamientos de la sentencia con la norma aplicable o los fundamentos en que se basa, como el haberse dado hechos posteriores que afectan a la situación y que motivan la variación pretendida.

Procede el examen de los recursos de ambas partes el cual ser hará siguiendo el orden de la sentencia de la instancia, tratando separadamente los motivos alegados por cada apelante respecto de cada pronunciamiento impugnado.

TERCERO.-En primer lugar el demandado apela la atribución a la madre, en exclusiva, de la guardia y custodia de los menores, solicitando que lo sea compartida, el motivo no se estima.

Según la sentencia y conforme obra en autos, entendemos no se dan las circunstancias que permitan el establecimiento de la guarda y custodia compartida, conforme a la jurisprudencia de acuerdo con la que si bien es la situación deseable y a la que ha de tenderse ha de serlo siempre que resulte lo más favorable para el interés de los menores, y en tanto que medio más adecuado de satisfacer el derecho de los hijos a relacionarse con ambos por igual ( STS de 7/6/13 (RJ 2013, 3943); STS de 16/2/15 (RJ 2015/553); STS de 16/10/14 (RJ 2014/5165), que expone: '... : La interpretación del artículo 92 , 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores ...[...]... que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 (RJ 2014, 2651)). ....').

Así a la vista de la sentencia no se aprecia vulnere lo dispuesto en el art. 92 CC , la jurisprudencia aludida, ni sea contrario al interés de los menores, ya que por una parte, no se observa como afirma el apelante, tenga por base la situación económica y el hecho de estar el padre sometido a tratamiento psicológico, pues además de ello tiene en cuenta la situación anterior el tiempo de aproximadamente un año tras la ruptura en el que se dio de hecho de custodia compartida, el cambio producido desde entonces y que se pone de manifiestos de los informes sobre el tratamiento, y, particularmente, la exploración de los menores, que es lo que determina la decisión adoptada en la sentencia, elementos que no son aquellos únicos a los que alude la apelante, sino otros en atención a los que no es de estimar que resulte lo pretendido en apelación resulte lo más favorable para el interés de los menores, más bien al contrario.

En cuanto al hecho de que sea el padre el que tenga la guarda de un otro hijo menor habido de una relación anterior a la que tuvo con la demandante, la falta de constancia de otras circunstancias que no sea el hecho y la edad del menor, contaba entonces con dieciséis años, impiden valorar en el sentido pretendido, más cuando la base de la medida adoptada no está en la falta de capacidad del padre, sino el que por las circunstancias resulta lo más favorable al interés de los menores quedar bajo la guardia y custodia de la madre.

CUARTO.-Es la demandante, la madre, la que apela el pronunciamiento sobre el régimen de vistas establecido, sosteniendo que dada la situación del padre y su sometimiento a tratamiento no procede fijar un régimen de estancias en vacaciones, debiendo de haberse limitado a fines de semana, también, interesa la entrega y recogida sea en el Punto de Encuentro Familiar y ello por razón que al tener atribuida la vivienda dentro de un programa del Ayuntamiento le impide dar la dirección y por tanto que pueda hacerse en ella la entrega y recogida de los menores.

En primer lugar y en cuanto a lo que se refiere al lugar de entrega y recogida de los menores, entendemos la circunstancia aducida por la apelante, el no poder indicar la dirección de la vivienda, no es justificación suficiente de lo pretendido, pues no se corresponde con las finalidad y situación a las que da respuesta tal medio, existiendo, además, otras posibilidades como es la de llevarlo a cabo en un sitio del común acuerdo de las partes o en el del padre.

En cuanto a lo que respecta al régimen de visitas de las vacaciones de verano, entendemos asiste en parte la razón a la apelante, dado que no se corresponde las razones que llevan a atribuir a la madre la guarda y custodia con el establecimiento de un régimen de vistas para las vacaciones de verano consistentes en quincenas alternas, si bien, es conveniente y deseable, no existiendo obstáculos, que el padre pueda estar con sus hijos, las circunstancias hacen aconsejable no la supresión del periodo de estancia con el padre en la vacaciones de verano sino su reducción a semanas alternas, que se aprecia como más adecuado a las situación que se da y el interés de los menores.

QUINTO.-El pronunciamiento sobre la pensión de alimentos es apelado por ambas partes, por la demandante al entender no adecuada su cuantía, y considerar la procedente es la que se acordó como medida provisional (300€); por parte del demandado, a su vez, lo que se defiende es que la situación económica que tenía cuando se dictó la sentencia ya le impedía hacer frente al pago de la pensión de alimentos, y que se ha agravado posteriormente, al haber dejado de percibir ingresos, lo que impide el pago de cantidad alguna motivo por el que interesa no se fije cantidad alguna hasta que tenga ingresos.

Los ingresos de la madre en el momento de tramitación del procedimiento en la instancia, estaban constituidos por una pensión por minusvalía de 550€ mensuales, más 700€ por el trabajo por cuenta ajena, con las que hacía frente al alquiler de vivienda, posteriormente, al concluir su trabajo por cuenta ajena, pasando al desempleo, sus ingresos se han visto reducidos a la pensión que percibe más 1.800€ anuales por la colaboración en el tanatorio de su localidad, razón por dejó el alquiler de la vivienda, ocupando actualmente la proporcionada por un programa del Ayuntamiento, respecto de la que señala está limitada temporalmente, no obstante, no concreta y prueba cual es el límite.

El padre y durante la instancia, según consta en autos, percibía una pensión de 663€ mensuales con los que tenía que abonar la cuota mensual de autónomo, cuando tras la sentencia permanece en la situación de baja laboral pero habiendo dejando de percibir cualquier prestación, en tanto dejó de abonar la cantidad de 2.127,83€ lo que determinó haber dejado de percibir toda prestación, como acredita la respuesta del pagador al embargo de la prestación en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales.

A la vista de la situación económica de cada una de las partes, ingresos de una y falta de aquellos en el caso de la otra, falta de acreditación de circunstancias especiales en los menores, no se estima la pensión fijada en la instancia no se corresponda con la misma, si bien, al objeto de evitar que la cuantía quede sometida, en cierta medida, a la voluntad de una de las partes es preciso el dejarla en la de 100€ por hijo, sin perjuicio que el cambio en la situación económica del padre permita el solicitar su incremento, la cual aun siendo inferior a lo que con carácter general se considera el mínimo vital, el necesario para cubrir las necesidades más perentorias, básicas e inmediatas de los menores, entendemos es conforme con la situación en el supuesto de autos.

No ha lugar a la suspensión interesada por el padre, por cuanto, si bien consta que actualmente aquel carece de ingresos, no así se la situación de necesidad que impida hacer frente actualmente a cualquier cantidad por carecer incluso de la capacidad de hacer frente a las propias necesidades más básicas, supuesto para el que la jurisprudencia exige una prueba de tal situación de penuria de absoluta falta de medios e imposibilidad de hacer frente a las propias necesidades (' ..Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: ...[...].... y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. ...'. ( STS de 2/3/15 )), que no lo ha sido en el presente caso por quien apela la sentencia pretendiendo la no fijación de pensión de alimentos temporalmente y por razón de la falta de ingresos.

SEXTO.-La demandante apela el pronunciamiento por el que se atribuye al demandado el uso de la vivienda, domicilio familiar, en tanto a sus juicio supone una vulneración de lo dispuesto por el art. 96 CC , y no tiene en cuenta el interés superior de los menores. El motivo no puede acogerse.

Por una parte no cabe apreciar la resolución vulnere propiamente el art. 96 CC , en tanto se trata de norma incluida dentro de aquellas que regulan los efectos comunes de la separación, divorcio o nulidad del matrimonio, cuando en el supuesto de autos no existe matrimonio entre las partes. Si bien, ello no significa que no deba ser tenida en cuenta la finalidad de la norma en supuestos que no exista vinculo matrimonial.

Ciertamente, según obra en autos, la madre que en el momento de la sentencia tenía cubierta la necesidad de habitación de los hijos por el alquiler de una vivienda, el cual y por razón de reducción de ingresos por haber pasado al desempleo tuvo que dejarla, sin embargo ello no ha supuesto que dicha necesidad no sea cubierta, en tanto dispone en la actualidad de la que se le proporcionó dentro de un programa del Ayuntamiento, que aun cuando por aquella se alega es provisional y con carácter temporal, dichos extremos no resultan acreditados, en particular, cual es la limite temporal al que está sometido, en definitiva, actualmente tiene cubierta por tal medio la necesidad de la habitación de los menores y la propia.

Motivos por los que dada la situación del padre, sin perjuicio de las limitaciones establecidas en la sentencia de la instancia, lo que se muestra es que la madre e hijos tienen cubierta la necesidad de habitación, lo que hace sea el interés más necesitado de protección el del padre, razón por la que no ha lugar a acoger el motivo de recurso.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas de la apelación, conforme lo dispuesto por el art. 398 LEC , habida cuenta que en cierta medida se estima en parte los recursos de una y otra parte no procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerdaestimar en parte sendos recurso de apelacióninter¬puestos por el Procurador Sra. Burguete Mira en representación de don Carlos Daniel , parte demandada, y el Procurador Sra. Martínez Chueca en representación de doña Marcelina , parte demandante, contra la sentencia de 13 de octubre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona , en el procedimiento de medidas de hijos no matrimoniales, autos nº 763/14; acordando en consecuencia fijar el importe de la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de cada un de los dos hijos menores comunes de las partes en la cantidad de cien euros mensuales (100€); así como y en cuanto al régimen de visitas de los periodos de vacaciones de verano, su distribución por semanas alternas en lugar de por quincenas.

Sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.